4.5. ELEMENTOS JURIDICOS PARA UNA POLÍTICA DE ESTADO.

Desde nuestra perspectiva, la necesidad de incorporar cláusulas legales y constitucionales tiene un objetivo pragmático, cual es dar fuerza a la ley 19,253, y otras que la complementen, y crear un marco de interpretación de todo el edificio jurídico.⁽⁴⁵⁾

En la actualidad el principio consagrado en la ley 19.253 relativo al deber del Estado y sus instituciones está vigente pero no es eficaz y tampoco eficiente ,por cuanto el sector público en su conjunto sigue actuando como si no existiese. Sólo la CONADI, una institución pequeña, se hace cargo de aquel deber de todo el Estado.⁽⁴⁶⁾

Los cambios jurídicos son particularmente relevantes, no sólo por la tradición cultural chilena de apego a las leyes⁽⁴⁷⁾, sino por el cambio de equilibrios entre los Poderes Judicial y Administrativo, operado en los años ochenta como parte del rediseño neoliberal del país. Esto merece una consideración especial por sus vastas implicancias.

Bajo la nueva institucionalidad afianzada por la Constitución de 1980, el Poder Judicial juega el papel más protagónico que jamás ha tenido en Chile.⁽⁴⁸⁾ Este nuevo rol se basa en el temor de los constitucionalistas del 80 frente al "estatismo" y su intervención en muchas áreas de la economía y la sociedad. La nueva institucionalidad, entonces, se caracteriza por una combinación de iniciativa privada y subsidiaridad pública en dichas áreas, lo que la Constitución actual garantiza mediante la extensión y fortalecimiento tanto de los derechos privados, como del Poder Judicial.⁽⁴⁹⁾

Uno de los resultados importantes de la nueva institucionalidad, a tener presentes en una estrategia jurídica indígena, es el cambio trascendente en la relación judicial-administrativa, ya que hoy en día el poder judicial tiene una responsabilidad más activa e independiente en el control de la Administración, sobre todo en materias de derecho de propiedad. El mecanismo jurídico más importante al respecto es el recurso de protección, mediante el cual cualquier persona puede recurrir a las Cortes de Apelaciones para reivindicar el cumplimiento de leyes, o de determinados derechos constitucionales cuando estén amagados por actos administrativos o de particulares.⁽⁵⁰⁾ En una institucionalidad tal, muchos asuntos llegarán al sistema judicial que antes no habrían llegado y la judicatura tendrá a menudo que entrar al fondo de dichos asuntos, en la función de zanjar conflictos y trazar la frontera entre derechos y deberes.⁽⁵¹⁾

Los gobiernos de turno, la administración, no pueden ir más allá de lo que la legislación les mandate en materia de protección de derechos indígenas y promoción del desarrollo. Pero tampoco pueden no cumplir lo que las leyes y la Constitución establecen.

Como hemos visto a lo largo del artículo y se detalla en el anexo, el tema del resguardo de los recursos naturales indígenas pasa necesariamente por los derechos de propiedad, desde la protección de la tierra, por exigirlo el interés nacional, hasta la modificación sistemática en favor de los indígenas de los regímenes de concesión. Esos resguardos no tienen la debida fortaleza si no hay una norma constitucional que las respalde.

Identificamos las siguientes iniciativas jurídicas para ir construyendo esa política de Estado, las que detallamos enseguida.

- Uso activo de la Ley 19.253.
- Modificaciones a los Códigos de Agua, Minería y Ley de Pesca.
- Cláusulas constitucionales.
- Suscripción de Instrumentos Internacionales.

4.5.1. Uso activo de la Ley 19.253.

Hasta ahora ha habido un uso pasivo de la Ley 19.253, lo que sumado a sus limitaciones intrínsicas la ha hecho aun más ineficaz.⁽⁵²⁾ Entendemos por uso pasivo la aplicación de los mandatos explícitos de la ley. Uso activo es la deducción de implicancias de la Ley indígena en tanto ley especial para el resto del aparato jurídico y para las instituciones del Estado chileno.

Una mirada atenta de la legislación vigente permite identificar instrumentos que pueden ser utilizados para proteger en alguna medida los derechos indígenas en cada una de las concesiones en disputa.

(i) Concesiones Mineras, Jueces de Letras y Prohibición de gravar.

La concesión minera es un resolución judicial. Además de un texto comentado y concordado de la Ley, falta una relación sistemática con el poder judicial, una labor de información hacia los jueces para que se cumplan debidamente con todos los mandatos y claúsulas de la Ley 19.253. En particular, es necesario oficiar a la Corte Suprema y juzgados civiles en relación a la prohibición de gravar las tierras indígenas, y por tanto declarar nulas absolutamente las concesiones mineras otorgadas cuyos pedimentos o manifestaciones fueron presentados con posterioridad a Octubre de 1993, y establecer el rechazo legal inapelable de toda manifestación o pedimento presentado por parte de persona no indígena que grave tierra indígena.⁽⁵³⁾

Para ésto deberá incorporarse un nuevo Informe Técnico emitido por CONADI, que establezca la condición indígena de personas y tierras, a tener en cuenta por parte de los jueces de letras, junto con el de SERNAGEOMIN, para resolver concesiones solicitadas en alguna de las trece provincias donde hay tierras indígenas.⁽⁵⁴⁾

(ii) Aguas. Convenio con DGA.

* La Ley señala que CONADI puede recibir del Estado derechos de agua (Art. 21 de la ley 19,253). Entonces tras un estudio de catastro de derechos de aguas y disponibilidad, CONADI debe solicitar la totalidad de derechos disponibles en las microcuencas indígenas y más allá, para constituir efectivamente un "Fondo de Aguas".⁽⁵⁵⁾

* Resguardo frente a solicitud de derechos de aprovechamiento.

 El Código de Aguas exige que la solicitud sea publicada para que terceros que son afectados puedan oponerse en un plazo de 30 días. Esta norma resulta ineficiente para el caso indígena, pues resulta improbable que un campesino identifique el hecho en un diario, y que interprete coordenadas, y deduzca que sus derechos estan siendo menoscabados.

Para subsanarlo y asegurarse de que no quede ninguna solicitud de no indígenas sin oposición, cuando corresponda, puede establecerse un procedimiento, que permita que todas las solicitudes recibidas por la DGA sean conocidas por CONADI, y en caso de que una solicitud afecte derechos de indígenas se informe a la DGA y ésta disponga notificación personal al afectado. Tanto el afectado, como CONADI podrán oponerse a la solicitud e ir al remate subsiguiente. Estas tareas de DGA de acuerdo al Art. 131 del Código de Aguas, y en cumplimiento del deber que la Ley 19.253 asigna a todas las instituciones del Estado (Art.1º). Debe recordarse que el otorgamiento de derechos de agua es un trámite Administrativo no judicial.

Para hacer efectivo estos dos procedimientos señalados debe existir un catastro completo de tierras indígenas y recursos hídricos.

(iii) Concesiones de acuicultura.

Es posible establecer la participación de CONADI y Organizaciones Indígenas en definición de zonas aptas para acuicultura. (Art. 67 Ley de Pesca; Arts. 1º, 34 y 39 Ley Indígena).

4.5.2. Modificaciones a la Código de Minería, Código de Aguas y Ley de Pesca.

- Código Minero.

Incorporar un numero a los Artículos 57 y 79 del Código Minero, ordenando la solicitud de Informe de CONADI, informando condición de tierra indígena o no del predio, para aplicar art. 13 de Ley 19.253., en caso de manifestaciones y pedimentos de provincias indicadas.

- Código de Aguas.

Agregar un inciso al Art. 20 que establezca que, tratándose de tierras indígenas los derechos de aprovechamiento de aguas superficiales y subterráneas pertenecen en forma intrasferible al propietario del predio, en comunidad de aguas. Corresponderá a CONADI y DGA realizar los estudios técnicos para determinar los volúmenes respectivos.

 

- Ley de Pesca.

Privilegio de exclusividad de concesiones de acuicultura en areas aptas marítimas y lacustres, ribereñas indígenas.

4.5.3. Cláusulas constitucionales.

Reponer a tramitación el proyecto de Reforma constitucional propuesto en 1991, (en particular los Artículos 2º y 3º) , u otro con una redacción más pertinente.

Art. 1º

Agrégase como inciso fonal del artículo 1º, el siguiente:

"El Estado velará por la adecuada protección jurídica y el desarrollo de los pueblos indígenas que integran la Nación chilena"

Art.2º

Agrégase como inciso final del número 22 del artículo 19, el siguiente:

"La ley podrá, también, establecer beneficios o franquicias determinados a favor de las comunidades indígenas".

Art.3º

Agrégase al artículo 62, como número 7º, nuevo el siguiente:

"7º Establecer sistemas de protección jurídica y beneficios o franquicias para el desarrollo de los pueblos indígenas"

Reponer en el corto plazo el tema de las reforma constitucional requiere de un enfoque realista de las propuestas, dirigido a lograr eficacia legal en el contexto institucional y jurídico de Chile.

Debe servir la experiencia de presentación del proyecto de reforma, en la definición de las estrategias constitucionales. Es necesario tener presente que, a diferencia de la retórica constitucional de otros países latinoamericanos en donde se han incorporado "reconocimientos" en sus largos textos y articulados, la tradición constituyente chilena es sintética, reservando para la Carta Fundamental principios institucionales y marcos de regulación. La estrategia constitucional indígena debe ser concordante con el estado de la cuestión etnopolítica en el país, si no se quiere autoinfringuir un retroceso. En la transición se asumió el tema constitucional como un asunto simbólico, el "reconocimiento" como reparación histórica de la negación de las raices.⁽⁵⁶⁾ Las estrategias de defensa y rechazo se centraron en la expresión pueblos, y la necesidad de su reconocimiento, lo que llevó a una rápida ideologización del debate, que arrastró consigo los aspectos y artículos pragmáticos. No hubo espacio para variantes de redacción que reemplazara "pueblos" por opciones aceptables que posibilitaran la reforma. El resultado es que hoy Chile cuenta con una ley especial que legisla sobre etnias, pero carente de un sólido respaldo constitucional.⁽⁵⁷⁾

4.5.4. Ratificación de Instrumentos internacionales por parte del Estado de Chile.

Existen a los menos cuatro instrumentos internacionales posibles de ratificar o suscribir por parte del Estado chileno, y posibles de utilizar como referencia para la defensa de derechos indígenas.

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Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo (1989)

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Borrador de Declaración de Naciones Unidas sobre Derechos de las Poblaciones Indígenas. (1993)

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Borrador de Declaración Ineramericana sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas. OEA (1995)

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Convenio de Biodiversidad Cumbre de la Tierra. (1992)

Estos instrumentos tienen debilidades propias de acuerdos internacionales consensuados entre Estados. Esto es particularmente evidente en materia de propiedad de recursos naturales y territorialidad.

Hay fortalezas en materia de reconocimiento del derecho de tierras y territorios:

"Los pueblos indígenas tienen derecho a poseer, desarrollar, controlar y utilizar sus tierras y territorios, comprendido el medio ambiente total de las tierras, el aire, las aguas, los mares costeros, los hielos marinos, la flora y la fauna y los demás recursos que tradicionalmente han poseído u ocupado o utilizado de otra forma. Ello incluye el derecho al pleno reconcimiento de sus leyes, tradiciones y costumbres, sistemas de tenencia de la tierra e instituciones para el desarrollo y gestión de los recursos, y el derecho a que los estados adopten medidas eficaces para prevenir toda ingerencia, usurpación o invasión en relación con estos derechos."⁽⁵⁸⁾

Hay debilidades en todos en materia del subsuelo, limitándose a señalar, con variantes, lo que el Borrador de Naciones Unidas expresa:

"Los pueblos indígenas tienen derecho a determinar y elaborar las prioridades y estrategias para el desarrollo o la utilización de sus tierras, territorios y otros recursos en particular el derecho a exigir a los Estados que obtengan su consentimiento, expreado con libertad y pleno conocimiento, antes de aprobar cualquier proyecto que afecte sus tierras, territorios y otros recursos, particularmente en relación con el desarrollo, la utilización o la explotación de recursos minerales, hídricos o de otro tipo. Tras acuerdo con los pueblos indígenas interesados, se otorgará una indemnización justa y equitativa para esas actividades y se adoptarán medidas para mitigar sus consecuencias nocivas de orden ambiental, económico, social, cultural o espiritual."⁽⁵⁹⁾

Si bien en materia de recursos naturales, estos instrumentos no son completos, resulta provechosa la discusión de los mismos, como parte del proceso de construcción social de la política pública indígena. Asimismo, su ratificación o suscripción establece un marco propicio para fines de política indígena local, toda vez que estos instrumentos son más avanzados que la legislación chilena en materia de reconocimiento a derechos sociales, económicos, culturales y de participación.