ANEXO

RÉGIMEN CHILENO DE PROPIEDAD Y CONCESIONES
SOBRE EL SUBSUELO, LAS AGUAS Y LAS RIBERAS.

Dado que las tierras, las aguas, subsuelo, y riberas de los territorios indígenas se rigen por normas de propiedad específicas, es necesario que tanto la dirigencia indigena, los indigenistas e investigadores, incorporemos en nuestro repertorio todas las legislaciones que rigen a cada uno de los recursos. Es necesario su análisis tanto para identificar lo que hay que cambiar y aquello que es posible de utilizar para resguadar derechos indígenas.

En particular, es necesario analizar los aspectos legales referidos a propiedad sobre recursos sobre los cuales existe presión de intereses económicos. A continuación entregamos un breve resumen de conceptos y procedimientos.

1. El subsuelo.

El derecho minero está normado por la Constitución Política, la Ley Nº 18.097 de 1982, sobre Concesiones Mineras y el Código Minero promulgado en septiembre de 1983.

De acuerdo a la Constitución de 1980 (Art. 19 Nº 24) y el Código Minero:

"El Estado tiene el dominio absoluto, exclusivo, inalienable e imprescriptible de todas las minas (...) no obstante la propiedad de las personas naturales o jurídicas sobre los terrenos en cuyas entrañas estuvieren situadas".⁽⁶⁰⁾

Ambos dominios, del predio superficial y del subsuelo, son distintos, el primero lo ejerce el titular respecto de la superficie, lo que se denomina "el casco", en tanto que el Estado lo ejerce en el subsuelo. Junto con reservarse el dominio del subsuelo, el Estado garantiza y norma la facultad de cualquier persona de catar y cavar para buscar sustancias minerales en terrenos de cualquier propietario, y también el derecho de constituir concesión minera de exploración o de explotación sobre las sustancias que la ley declara concesibles.⁽⁶¹⁾

Asi, la figura legal clave es la concesión minera. Esta es un derecho que otorga el Estado para explorar o explotar una mina. La concesión minera es un derecho real e inmueble; transferible y transmisible; susceptible de hipoteca y otros derechos reales. Si bien el particular no es "dueño" de la mina, sí lo es de la concesión, y en ello está protegido por la garantía constitucional del dominio.

La concesión tiene una materialidad, una extensión territorial en su cara superior, con forma paralelógramo de angulos rectos, y una profundidad indefinida. Tal como veremos más adelante, las concesiones mineras son perfectamente localizables en un mapa. La concesión minera puede ser de exploración o de explotación.

Una concesión de exploración es temporal, con una duración limitada, y se otorga para investigar la existencia de sustancias minerales concesibles. La concesión de explotación es indefinida en el tiempo y faculta tanto para explorar como para explotar las sustancias minerales; se le llama también "pertenencia minera".

Una concesión de exploración en trámite se denomina "pedimento". A su vez una pertenencia en trámite pasa por dos estados: "manifestación" y "solicitud de mensura". Todas las concesiones solicitadas son publicadas mensualmente en el Boletín Oficial de Minería.

No entraremos en detalles acerca del procedimiento de constitución de concesiones mineras, pero para fines de la presente expocisión es conveniente retener algunos conceptos adicionales. Todo el trámite de las concesiones se realiza ante tribunales, el otorgamiento de la concesión corresponde a la sentencia del juez de letras del lugar donde está ubicada la concesión en trámite. El juez es quien determina si la solicitud (pedimento o manifestación) se ajusta a los requisitos legales y técnicos. El aspecto técnico lo informa el Servicio Nacional de Geología y Minería (SERNAGEOMIN) y los aspectos legales están normados en el Código de Minería.

La ley exige la cancelación de una patente anual, de no pagarse ésta se pierde la concesión. La norma busca incentivar al cumplimiento de trabajos mineros para los cuales fue otorgada la concesión. Sin embargo lo efectivo es que pagando la patente, tales trabajos pueden efectuase o no.

Este último hecho es relevante. Es frecuente el caso de concesiones mineras cuyos titulares no piensan usarlas para fines mineros, sino, justamente, para proteger sus suelos de las incursiones de mineros los que, de instalarles un pedimento o manifestación, de acuerdo a la ley tienen garantizada la imposición de servidumbres en el predio (derecho a abrir la tierra, a establecer caminos de acceso, etc.). Es el caso de empresas forestales que de ese modo protegen sus plantaciones. Es también el caso de grandes construcciones privadas o públicas en que sus inversionistas, previo al inicio de las obras, adquieren los derechos del subsuelo. En estos casos se justifica el pago de una patente anual, que resulta marginal al lado del valor de las inversiones en el predio y las obras a levantar.

Muchas veces, la solicitud de concesión minera puede ser la primera señal de una futura gran construcción. Es el caso de la concesiones mineras de Endesa en el Alto Bio Bio, o de Forestal Valdivia (filial del grupo COPEC) con sus concesiones en San José de la Mariquina, protegiendo el sitio donde instalará la planta de celulosa. Si esos predios no tuvieran su subsuelo protegido bien podría instalarse un minero, y otros ciudadanos interesados, a hacerles hoyos en ejercicio de su derecho constitucional de catar y cavar.

2. Las riberas.

Existen más de trescientas comunidades mapuches costeras de mar y ribereñas de lagos. Por esta situación geográfica, sobre ellas se aplican la diversidad de cuerpos legales que regulan el borde mar, asi como las playas, zonas de servidumbre de pesca, terrenos de playa, de mar y lagos.⁽⁶²⁾ Lo relevante para la temática que tratamos en este artículo son las presiones de intereses económicos sobre los recursos acuícolas.⁽⁶³⁾

En Chile son limitadas las áreas aptas para fines de cultivos de especies hidrobiológicas, tales como, peces (salmones, truchas, etc.), moluscos (choros, cholgas, ostras, ostiones, etc.), algas (pelillo, luga luga, etc.). Estas áreas, en general, se ubican en bienes nacionales de uso público o de propiedad fiscal, tales como playas, borde marino, fondo y rocas de mar, lagos y ríos navegables por buques de más de 100 toneladas, por lo cual su aprovechamiento solo es posible previa autorización o concesión.

Las normativa que regula las concesiones y autorizaciones de acuicultura está contenida en el texto refundido de la Ley General de Pesca y Acuicultura, publicada el 21 de enero de 1992, que recoge la legislación vigente desde 1960.

La concesión de acuicultura es un acto administrativo mediante el cual el Ministerio de Defensa Nacional otorga a una persona los derechos de uso y goce, por tiempo indefinido sobre determinados bienes nacionales, para que ésta realice en ellos actividades de acuicultura. Los derechos de concesionario serán transferibles y en general susceptibles de negocio jurídico. Cuando esto signifique una cesión, traspaso o arriendo de la concesión, deberá ser aprobado por la autoridad concedente.⁽⁶⁴⁾

La autorización de acuicultura es el acto administrativo mediante el cual la Subsecretaría de Pesca faculta a una persona para realizar actividades de acuicultura por tiempo indefinido, en aquellas áreas que corresponden al ámbito de competencia de la Dirección General de Aguas.⁽⁶⁵⁾ Estas autorizaciones otorgan a sus titulares el derecho de aprovechamiento de las aguas concedidas. Los derechos del acuicultor serán transferibles y en general susceptibles de negocio jurídico. Cuando éste signifique un cambio en la titularidad de la autorización, deberá ser aprobado por la autoridad que lo otorgó. Esta clase de autorizaciones sólo estarán afectas al pago de patente anual cuando se trate de porciones en cuerpos de agua.

Las clases de concesiones y autorizaciones de acuicultura son: de playa, de terrenos de playa, de porción de agua y fondo, y de rocas.

Las concesiones y autorizaciones de acuicultura se pueden otorgar en areas fijadas como apropiadas para el ejercicio de la acuicultura.⁽⁶⁶⁾ Corresponde a la Subsecretaría de Pesca del Ministerio de Economía determinar técnicamente las áreas apropiadas, con la debida consulta a los organismos encargados de los usos alternativos de esos terrenos o aguas.

Las Areas apropiadas que hasta 1996 han sido fijadas corresponden a áreas marítimas; y si bien hay concesiones y autorizaciones vigentes en diversos lagos, éstos aun no han sido declarados aptos plenamente, definición que está en consulta con las municipalidades, SERNAP, CONAF, SAG.

En el debate de definición de aptitudes de los lagos, hasta ahora la distinción de usos alternativos en conflicto en lagos y lagunas, ha sido planteado entre acuicultura y turismo; no se ha planteado el tema del equilibrio ecológico y protección de los lagos mapuches.

3. Las aguas.

De acuerdo al Código de Aguas de 1981, las aguas son bienes nacionales de uso público y el Estado puede otorgar a los particulares el derecho de aprovechamiento de ellas. Aquí la figura clave es el derecho de aprovechamiento, o "derechos de aguas".

El derecho de aprovechamiento se constituye por un acto de autoridad. El Estado a través de la Dirección General de Aguas concede tal derecho, gratuitamente, a solicitud del interesado, siempre que exista disponibilidad de agua en el lugar donde lo solicita.

Una vez concedido el derecho el titular queda en posesión del mismo tras su inscripción en el Conservador de Bienes Raíces. Al igual que la concesión minera, éste es un derecho real, que recae sobre las aguas, es de dominio de su titular, quien podrá usar, gozar y disponer de él (venderlo, transferirlo etc.). Es posible solicitar derechos de aprovechamiento de aguas superficiales corrientes (esteros, ríos), aguas subterráneas, y de cuerpos de agua (lagunas, lagos). El derecho de aprovechamiento se expresa en volumen por unidad de tiempo (litros/segundo). En la solicitud, que debe publicarse en un diario de la provincia donde se ubica el punto de captación, debe especificarse el tipo de derecho solicitado.

Los derechos de aprovechamiento se clasifican en Consuntivos (se consume totalmente el agua) y No Consuntivos (se aprovecha el agua y luego se restituye). A su vez estos dos tipos se subdividen según la el ejercicio del aprovechamiento, en contínuo, discontinuo, alternado con otras personas.

Lo relevante para fines de este artículo es que, a diferencia de la concesión minera, el poseedor del derecho de agua no solo recibe gratuitamente el derecho sino que además no paga patente alguna. De este modo no hay un costo o cargo por el no aprovechamiento efectivo. El Código de Aguas de 1981 tampoco obliga al solicitante a especificar para qué quiere el agua, ni a ser propietario del predio adyacente. En otras palabras, cualquier persona puede solicitar un derecho de aprovechamiento de aguas de cualquier curso de agua, napa, laguna, etc.

Tal como señala un experto, "Si bien se mantuvo el concepto de que el agua es un bien nacional de uso público, en el hecho, al otorgar el derecho de aprovechamiento de aguas en su actual concepción a los particulares, dicha mención en la práctica tiene un mero valor declarativo".⁽⁶⁷⁾ En efecto, el actual Código de Aguas ha sido llamado un "código neoliberal" por su marcado énfasis en la propiedad privada en derechos de aguas y la lógica de mercado, estableciendo una ruptura con la legislación anterior en materia de aguas.

De los cuatro cuerpos legales que interesa examinar e este artículo, es el Código de Aguas de 1981 el que ha suscitado más controversias en el país. Y, a en las condiciones legales actuales, es el que genera efectos más lesivos a los derechos de las comunidades indígenas.

Los aspectos más negativos del Código de 1981 son los siguientes:

 

- Se eliminaron todas las disposiciones referidas a la facultad del Estado para racionalizar el uso del agua; asegurar reservas de agua; establecer el uso racional y beneficioso de la misma: asignar prioridades en el uso del agua; caducar derechos no ejercitados, etc.
- Se eliminaron los requisitos de asociar el uso del agua a un fin determinado.
- Se eliminó la exigencia de justificar la cantidad de agua solicitada, en función de los requerimientos del bien en que se desea usar o destinar.
- Se eliminó la obligación de ejercitar el derecho de aprovechamiento constituído. En consecuencia, se pueden tener las aguas en el cauce en forma indefinida, sin temor a perder el derecho sobre las mismas.⁽⁶⁸⁾
- No se contempla los usos no convencionales de las aguas, in situ, tales como la preservación estética y ecológica.⁽⁶⁹⁾

Las consecuencias de estos vacíos legales son evidentes y graves y han estado en discusión desde su dictación. Actualmente está en tramitación un proyecto de Ley que corrige parte de estos vacíos del Código de Aguas, pero allí no se han hecho llegar indicaciones referidas a las aguas indígenas.⁽⁷⁰⁾

Mientras no se reforme el Código todas las aguas son concesionables.

El efecto hasta ahora es que ya están inscritos gran parte de los derechos entre la I y IX regiones, los que están en manos de empresas mineras, sanitarias, forestales, ENDESA, grandes latifundistas, y especuladores.

Tras la promulgación del Código en 1981 no se siguió una campaña de difusión que informara a los campesinos de la necesidad de solicitar derechos a la DGA, de regularizar derechos de agua ocupados, o de oponerse a dichas acciones cuando otra gente las emprendía.⁽⁷¹⁾ Asi se fueron perdiendo años y derechos posibles de resguardar.