3. PROTECCION DE LOS DERECHOS INDIGENAS SOBRE EL SUBSUELO, AGUAS Y RIBERAS. UNA POLITICA PENDIENTE.

3.1. Políticas públicas y cuestión indígena.

La problemática de la (des)protección de los derechos indígenas sobre los recursos naturales y sus negativas consecuencias para su futuro, aun no se ha constituído plenamente como un asunto de política pública. Esta afirmación requiere una aclaración previa.

No basta con que exista objetivamente el problema para que de inmediato se tomen medidas de corrección. Para que un problema, entre los tantos que existen en una sociedad compleja, sea considerado materia de política pública primero tiene que ser "construído socialmente" como "cuestión pública", debe transformarse en un problema político, en otras palabras, ser la expresión de una demanda social traducida a los términos propios del juego político.⁽¹⁸⁾

El ejemplo de las aguas aymaras antes recordado sirve para ilustrar el concepto: el Estado toma posición (define políticas, programas, leyes, etc.) sólo cuando un asunto se ha convertido en "cuestión pública". Entre 1985 a 1991, a partir de una situación de conflicto -las aguas altiplánicas- se articulan diversos actores sociales y grupos de interés, hay posiciones y propuestas respaldadas en investigación sólida, alianzas, lobbys de alta sociedad, y campañas populares de apelación a la opinión pública; el tema adquiere legitimidad y se instala en la política pública: "se va a hacer algo al respecto".

Las políticas públicas, entonces, engloban el conjunto de procesos mediante los cuales las demandas sociales se transforman en opciones políticas y en tema de decisión pública, gracias a la acción combinada de actores sociales -organizaciones, individuos situados estratégicamente, o grupos- que creen que puede y debe "hacerse algo", y están en condiciones de promover la incorporación de su demanda en la agenda pública de problemas socialmente vigentes.⁽¹⁹⁾ Lo gravitante de toda política son esos actores sociales.

En el proceso de las políticas públicas puede identificarse un ciclo con fases características:
a) Definición pública o "construcción social" del problema.
b) Identificación de lo que más afecta al conjunto y estudio de respuestas viables y efectivas (análisis y propuesta).
c) Sensibilización de la opinión pública frente a la importancia del problema (información y denuncia).
e) Negociación y presión frente a los organismos publicos y otros actores que emergen al ver potencialmente afectados sus intereses. Este es el punto más alto y complejo de la secuencia, en donde se presentan los mayores obstáculos y bloqueos para concretar la propuesta.
f) Evaluación de rendimiento político (balance de lo logrado).

Estas fases son recursivas, presentan crisis y transformaciones propias de un proceso de crecimiento y consolidación que encuentra a los actores ubicados en las distintas posiciones.

Esa secuencia esquemática puede seguirse para analizar el caso de las políticas étnicas.⁽²⁰⁾

La cuestión indígena se convirtió en asunto de política pública para la transición democrática chilena gracias a una diversidad de procesos y actores de los años ochenta. Fueron "las contiendas, las organizaciones y los líderes" indígenas y sus aliados dueños de la escritura, los que le dieron existencia política y relevancia. Esos procesos y actores fueron componiendo los contenidos del discurso, el listado de prioridades de la demanda indígena. Esos procesos abrieron en Chile una cierta sensibilidad democrática hacia lo étnico, que acogió sin mayor sorpresa la presencia de lo indígena en la plataforma general del nuevo gobierno.

La "ley indígena" es el resultado final del ciclo, el producto de la etapa de negociación.⁽²¹⁾ La ley redefinió los contenidos de la cuestión indígena, reduciéndola a términos aceptables para el Estado y la sociedad chilena, encuadrándola y estableciendo el marco regulador de la misma. Tiempos de transición política, reconciliaciones y pago de deudas de Estado, la ley emergente fue de políticas sociales, fundamentada en el respeto a las "raíces de la nación" e incorporada a la superación de la pobreza. En esa redefinición y marco legal quedaron fuera asuntos tan relevantes como la protección de los recursos naturales, junto a las demandas por territorios y participación política.

Al afirmar que la defensa de los derechos indígenas sobre los recursos naturales no se han constituído plenamente en asunto de política pública, lo sostenemos en toda su profundidad. No nos referimos sólo vacío legal existente, sino al vacío de demanda social, a la ausencia de actores sociales y operadores. A mediados de los años noventa, no hay actor social indígena ni indigenista que la promueva, e insista, haga alianza, denuncie, proponga, persista.

Ahora bien, la defensa de los derechos indígenas sobre los recursos naturales ¿nunca formó parte de la agenda del movimiento indígena? ¿no fue parte de la "cuestión indígena" construída en la transición? ¿dónde se perdió? ¿qué falta para reponer el asunto en los nuevos tiempos?

3.2 La propuesta indígena de protección de sus recursos y el vacío legal actual.

Al revisar documentación de la época surge un hecho nítido: en Chile no ha existido descuido de parte del movimiento indígena en los momentos claves de hacer oir su voz y entregar sus propuestas legales. Aún en su dispersión, todas las corrientes indígenas desde Newen Mapu hasta el Consejo de Todas las Tieras, expresaron planteamientos afines en torno a exigir la defensa de sus tierras, las aguas y recursos naturales "del suelo y subsuelo" como acostumbraron subrayar.⁽²²⁾

Podemos tomar el Borrador de ley que emanó del Congreso de Pueblos Indígenas realizado en enero de 1991, como la síntesis de la propuesta indígena en la transición. Señalaba expresamente:

"i) La presente ley establece la protección de los derechos indígenas y sus comunidades sobre los recursos existentes en las tierras indígenas:

i.1.

Deberán establecerse normas de excepción al Código de Aguas de modo que los derechos sobre éstas no sean separados del derecho sobre las tierras indígenas.

i.2.

Utilización y administración exclusiva de los recursos del suelo y el subsuelo.

i.3.

Derecho de concesión exclusivo para la exploración o explotación de los recursos del subsuelo.

i.4.

Derecho y deber a la conservación y protección de los recursos existentes.

i.5.

Derecho a la utilización y explotación exclusiva de los recursos lacustres, fluviales y marítimos colindantes con las tierras indígenas, hasta dos km. aguas adentro."⁽²³⁾

Parte de estas propuestas estaban contenidas ya en el primer texto elaborado por el Consejo de la CEPI⁽²⁴⁾ y fueron enriquecidas por el Congreso Indígena en 1991, que le dió la redacción que ahora citamos. La estrategia legal indígena se dirigía a la exclusividad de las concesiones, lo que constituía un elaboración jurídica respecto a las propuestas que originalmente se plantearon (y plantean) en las reuniones indígenas, de exigir la propiedad y dominio de los recursos⁽²⁵⁾, lo que no sólo era complejo de lograr en un período de transición, sino francamente inviable en el marco del edificio jurídico chileno.⁽²⁶⁾

Cabe anotar que tales propuestas eran más avanzadas y apropiadas para Chile que sus similares contenidas en el Convenio 169 de la OIT.

3.3. Un episodio lamentable. La Propuesta escamoteada.

De poco sirvió el refinamiento de la estrategia jurídica indígena, pues la propuesta jamás llegaron a conocerla los parlamentarios chilenos. Después de haber recibido del Congreso dePueblos Indígenas el Borrador de Proyecto de Ley para que lo enviara al Parlamento, el poder Ejecutivo transformó las cláusulas, debilitándolas.

Lo que quedó en la versión de Proyecto de Ley que el Gobierno presentó al Parlamento el 8 de Octubre de 1991 fue lo siguiente:

"Art.18.- Los titulares de las tierras indígenas de que trata este párrafo, en igualdad de condiciones con otros interesados, tendrán derechos preferentes para la constitución de derechos de agua, mineros, de aprovechamiento y manejo de recursos forestales, de utilización y uso de riberas y cualquier otra concesión que el Estado esté facultado para otorgar en conformidad a las leyes vigentes, en tierras y áreas de desarrollo indígena y riberas y aguas colindantes con ellas".⁽²⁷⁾

Este cambio de redacción no es trivial. La exigencia de exclusividad para las concesiones, fue transformada por preferencialidad.⁽²⁸⁾

De este modo no hubo debate que permitiera conocer las posiciones de los parlamentarios, tanto oficialistas como de oposición, ante la propuesta original de los pueblos indígenas, discutir la misma y darle continuidad al proceso de construcción social como cuestión pública.

Fue relativamente simple para los legisladores eliminar aquel artículo, reemplazándolo por indicaciones inocuas referidas a destinar recursos de los Fondos de Tierra y Desarrollo para tramitación de derechos de agua y concesiones de acuicultura. No se fue al fondo del asunto de proteger los recursos y derechos de los indígenas, pues la propuesta recibida no lo planteaba.⁽²⁹⁾

La modificación señalada no fue la única.⁽³⁰⁾ ¿Quiénes cambiaron la propuesta de ley indígena? Desconocemos el detalle del proceso de negociaciones y conflictos intra-gobierno en relación a los pueblos indígenas vividos durante la Administración de Patricio Aylwin, que expliquen el hecho de que el Proyecto de Ley presentado por el Ejecutivo, en nombre de los indígenas, fuera sustantivamente distinto a la propuesta que le entregara el Congreso de Pueblos Indígenas.

La política indigenista y sus contradicciones en la transición es un tema apasionante y clave para entender el opaco panorama actual, pero escapa a los límites de este artículo. Sólo queremos llamar la atención sobre el hecho de que, al parecer, no existe claridad de ese escamoteo de las propuestas indígenas operado en 1991. El clásico relato repite siempre: "el proyecto de ley elaborado por el Consejo de la CEPI fue debatido en más de dos mil reuniones a lo largo del país, y luego fue enriquecido en un Congreso Nacional de Pueblos Indígenas desarrollado en la ciudad de Temuco en enero de 1991, y presentado al Congreso Nacional". Eso no es totalmente verídico.⁽³¹⁾

Efectivamente el primer borrador fue enriquecido y legitimado por cientos de reuniones y por el Congreso de Temuco, lo que constituye un hito, pero lo que el Gobierno de Aylwin presentó al trámite parlamentario a fines de 1991 fue otro documento, debidamente recortado, obra de funcionarios oficiosos. Desde 1992 vendría el disciplinamiento del movimiento indígena. Nunca más se volvió a convocar en congreso a los indígenas. A fines de 1993 se aprueba un ley de limitada eficacia como marco de derechos étnicos, sin recursos ni instrumentos, tal como vienen a concluir diversos personeros y dirigentes en 1996.⁽³²⁾

Habitualmente se endosa a la derecha parlamentaria y a todo el Congreso la responsabilidad de haber reducido los alcances de la propuesta legal, y haber generado frustración en los indígenas por una ley que no recogió sus aspiraciones expresadas en asambleas y en el congreso nacional indígena.⁽³³⁾ Pero también existen posiciones más meditadas.

José Bengoa, al analizar retrospectivamente el proceso de tramitación de la ley, para sacar lecciones útiles para la actual negociación de la Declaración de Derechos de los Pueblos Indígenas en la ONU, hace una breve pero reveladora mención. Dice Bengoa: "El proyecto de ley elaborado colectivamente por las organizaciones indígenas, en 1990, aprobado en el Congreso Indígena de Temuco y entregado al Presidente Patricio Aylwin, en 1991, pasó a manos de los técnicos de los diversos Ministerios. En esa etapa el texto sufrió numerosos cambios, demoras innecesarias, todas ellas pensando que el Parlamento no aceptaría determinados aspectos de la propuesta indígena trabajada por la CEPI. Junto con demorarse más de la cuenta se vio posteriormente que el Parlamento estaba dispuesto a aprobar numerosos temas. Si hubiese ido directamente la versión del Congreso Indígena de Temuco, a Valparaíso, seguramente se habrían logrado aprobar otros aspectos que ni siquiera llegaron al parlamento."⁽³⁴⁾

Más allá de la gravedad del hecho mismo, la lección que puede extraerse del proceso chileno es simple: es mejor que las propuestas de los pueblos indígenas, sean cortas o largas, lleguen íntegras a los centros de decisión, sin intermediarios oficiosos, al menos así tendrán las oportunidad de ser debatidas ampliamente.

¿Qué suerte habrían corrido en el Parlamento las propuestas indígenas dirigidas a resguardar sus derechos sobre los recursos naturales vinculados a sus tierras y territorios? No lo podemos saber. Esa fue una contienda que jamás ocurrió.⁽³⁵⁾

3.4. La reposición de una demanda estratégica.

Pero no todo es responsabilidad de burócratas anónimos. Después de marzo de 1991 el movimiento indígena ha tardado en replantear con fuerza la exigencia de resguardo de sus derechos de agua, protección del subsuelo, bosques y riberas. Creemos que ésto se explica, en parte, por el uso equívoco del concepto de protección de la tierra en la ley 19.253.. También es relevante el peso de la corrientes campesinistas, con sus énfasis prediales y de manejo de suelos, tanto en la dirigencia como en los asesores indigenistas. Un tercer factor del retraso es de mayor alcance: el cambio general del campo o arena de la política indígena después de 1993, con dispersión y debilitamiento del actor indígena y una CONADI reducida a políticas sociales.

Recién, después de un par de años de vigencia de la Ley 19.253, de cara a los problemas de aguas, bosques, compañias mineras y presión de salmoneras, comienza a ser evidente el desamparo, se releen los textos legales, y comienza a rearticularse la demanda social.

Fueron las mujeres indígenas, en su Encuentro Nacional de Temuco en enero de 1995, las primeras en poner nuevamente en circulación el tema de la propiedad de los recursos naturales indígenas como parte de la plataforma política indígena. En su resolución Nº1 plantean:

"Las mujeres pertenecientes a los diferentes pueblos originarios exigimos que se nos reconozca constitucionalmente como pueblos y se nos otorgue el derecho a la tierra y territorio, con nuestras riquezas naturales del suelo y subsuelo. Ratificación del Convenio 169 de la OIT, en conjunto con una política clara del gobierno para proteger las riquezas naturales".⁽³⁶⁾

Más tarde, con ocasión de un Seminario de Balance y Perfeccionamiento de la Ley Indígena, realizada en marzo de 1996 en la Cámara de Diputados, con participación de dirigentes indígenas, intendentes, alcaldes y funcionarios de CONADI, volvieron a hacerse propuestas de:

"-

Modificar el Código de Aguas para consagrar la integridad del derecho de propiedad de la tierra y del agua.

-

Aplicar la norma de protección efectiva de las tierras frente a disposiciones de la ley minera, para cautelar el derecho al uso y goce de la tierra, y protección de las aguas subterráneas, en favor del propietario indígena".⁽³⁷⁾

Dos aspectos son destacables. Por un lado, que lo reclamado en 1995 y 1996 es menos detallado que lo propuesto por el movimiento indígena a inicios de la década, y por otro, el carácter "nuevo" de lo reclamado: es a partir de la experiencia vívida de la desprotección.

Queda como balance la justeza de las propuestas de protección de los derechos sobre tierra y recursos, contenidas en la resoluciones del Congreso de Pueblos Indígenas de Temuco de 1991, así como la necesidad de re-conocer esos acuerdos en toda su profundidad. La historia de las demandas indígenas no comienza en 1994 y es vital resguardar la memoria de los movimientos. Hoy cuando la temática no está plenamente instalada, aparece y desaparece en las asambleas indígenas, se plantea en forma errática en la CONADI, y aun no se establece vinculación entre conflictos puntuales y dispersos, resulta aconsejable retomar aquella plataforma de inicios de la década, ahora como parte de "la cuestión indígena en los nuevos tiempos".

En relación a la relevancia de esas propuestas, dirigidas a proteger el subsuelo, las riberas, los bosques y las aguas indígenas, podemos suscribir nuevamente una afirmación hecha en enero de 1991: "quienes están al tanto de la legislación pesquera, minera, forestal y de aguas dictada durante el régimen militar podrán advertir la plena actualidad y conflictividad de este apartado de la Ley propuesta por la CEPI, pero una ley indigenista que no encare tales cuestiones sólo sería un papel inútil."⁽³⁸⁾