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2011-02-11 | Documentos de Trabajo | Indoamericano

Consecuencias de la teor铆a jur铆dica internacional

Consecuencias de la doctrina jur铆dica del descubrimiento

La relatora especial del Foro Permanente para las Cuestiones Ind铆genas Tonya Gonnella Frichner presenta un estudio preliminar de las consecuencias de la teor铆a jur铆dica internacional conocida como la doctrina del descubrimiento, que ha servido de fundamento para la violaci贸n de derechos humanos individuales y colectivos de los pueblos ind铆genas. Esta doctrina y una estructura hol铆stica denominada 聯marco de dominaci贸n聰 han tenido como consecuencia siglos de extracci贸n de recursos virtualmente ilimitada de los territorios tradicionales, lo que ha llevado al despojo y empobrecimiento de los pueblos ind铆genas.




El estudio establece que la doctrina del descubrimiento se ha institucionalizado en las leyes y las pol铆ticas nacionales e internacionales. Esto ha dado lugar a que los Estados planteen reivindicaciones con respecto de las tierras, los territorios y los recursos de los pueblos ind铆genas y a que se apropien en masa de esos bienes.

La autora sostiene que el principio declarado en el siglo XV como ley de la cristiandad, seg煤n el cual el descubrimiento otorgaba el derecho a asumir la soberan铆a sobre los nativos no convertidos de 脕frica, Asia y Am茅rica del Norte y del Sur y a gobernarlos, ha sido reconocido, desde hace casi cuatro siglos, como parte de la legislaci贸n nacional [derecho de gentes], y que en la actualidad es reconocido por todas las potencias cristianas, tanto en la esfera pol铆tica como judicial. 1

En el estudio se examina en detalle la legislaci贸n ind铆gena federal de Estados Unidos de Am茅rica, que constituye un ejemplo ideal de la aplicaci贸n de la doctrina del descubrimiento, premisa que qued贸 plasmada en la resoluci贸n de la Corte Suprema de Estados Unidos sobre la causa Johnson聮s Lessee v. McIntosh. Luego se presentan pruebas para demostrar que el Gobierno de los Estados Unidos sigue considerando v谩lida la doctrina del descubrimiento.

I. Introducci贸n

1. El Foro Permanente para las Cuestiones Ind铆genas ha recibido el mandato de analizar las cuestiones relacionadas con el desarrollo econ贸mico y social, la cultura, el medio ambiente, la educaci贸n, la salud y los derechos humanos de los pueblos ind铆genas. En el presente estudio preliminar se examinar谩n las consecuencias que tiene para los pueblos ind铆genas la teor铆a jur铆dica internacional conocida como la doctrina del descubrimiento, que ha servido de fundamento para la violaci贸n de sus derechos humanos.

2. El estudio preliminar tiene en parte el objetivo de destacar las diferencias de perspectiva que existen en el mundo entre los pueblos ind铆genas y los agentes estatales, en la inteligencia de que al centrar la atenci贸n en esas diferencias se propiciar谩 un mayor di谩logo y una comunicaci贸n m谩s clara entre ellos.

3. La Declaraci贸n de las Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos ind铆genas (resoluci贸n 61/295 de la Asamblea General, anexo) es producto de los esfuerzos desplegados durante tres decenios. En la Declaraci贸n se tienen en cuenta las reclamaciones por infracciones de los derechos humanos y otras preocupaciones que los representantes de los pueblos ind铆genas han planteando en los foros internacionales desde principios del siglo XX, en la 茅poca de la Sociedad de las Naciones. La aprobaci贸n de la Declaraci贸n ofrece la oportunidad de identificar con claridad en qu茅 elementos radica la causa de esas reclamaciones y preocupaciones, a saber, la tendencia hist贸rica de los agentes estatales a imponer una autoridad dominante soberana a los pueblos ind铆genas, sobre la base de reivindicaciones y aseveraciones de un derecho 煤ltimo o superior a las tierras, los territorios y los recursos de los pueblos ind铆genas. En el presente documento se demuestra que la doctrina del descubrimiento est谩 en el origen de esas reivindicaciones y aseveraciones de dominaci贸n de los Estados.

II. Labor futura sobre el alcance mundial de la doctrina del descubrimiento

4. El grado en que la doctrina del descubrimiento y el marco de dominaci贸n2 se han aplicado en la jurisprudencia y en las pol铆ticas en 脕frica, Asia, Am茅rica Central y Am茅rica del Sur tendr谩 que ser objeto de una investigaci贸n exhaustiva y abordarse como continuaci贸n del presente estudio preliminar. En todo estudio que en el futuro se llegue a elaborar tambi茅n habr谩 que tomar en consideraci贸n a Australia, el Canad谩 y Nueva Zelandia por tratarse de pa铆ses surgidos de la historia imperial y colonial de la corona brit谩nica. Reconocemos y apreciamos plenamente que nuestros hermanos y hermanas ind铆genas hacen frente a las consecuencias de la doctrina del descubrimiento y del marco de dominaci贸n en sus regiones geogr谩ficas. Sin embargo, en vista del 谩mbito restringido de un estudio preliminar, nuestra atenci贸n se ha centrado ante todo en la legislaci贸n ind铆gena federal de los Estados Unidos. El prop贸sito del presente estudio preliminar es servir de modelo que marque una direcci贸n para futuras investigaciones en otras regiones del mundo. En el futuro ser谩 necesario realizar estudios que se ocupen de las siete regiones oficiales definidas por el Foro Permanente. En el presente estudio preliminar se toma la legislaci贸n ind铆gena federal de los Estados Unidos, a la que se hace referencia en la jurisprudencia de otros pa铆ses del mundo3, como ejemplo protot铆pico de la aplicaci贸n de la doctrina del descubrimiento y del marco de dominaci贸n.

III. Alcance mundial e historia de la doctrina del descubrimiento

5. Lo que ahora se conoce como 聯derecho internacional聰 recib铆a anteriormente la denominaci贸n de derecho de gentes4. A fines del siglo XIX, por ejemplo, el especialista en derecho internacional Thomas Erskine Holland se refiri贸 al derecho de gentes como 聯el derecho de la cristiandad; tan poco aplicable a los infieles como el 聭derecho com煤n聮 de las ciudades griegas 聟 a las sociedades de b谩rbaros聰5. En 1835, el juez John Catron (1786-1865), cuando era magistrado de la Corte Suprema del estado de Tennessee (Estados Unidos)6, defini贸 oficialmente 聯un principio聰 como parte del 聯derecho de la cristiandad聰, en concreto 聯que el descubrimiento otorgaba el derecho a asumir la soberan铆a sobre los pueblos no convertidos [no cristianos] de 脕frica, Asia y Am茅rica del Norte y del Sur y a gobernarlos聰. Catron declar贸 que este principio hab铆a sido reconocido como parte del derecho de gentes 聯desde hace casi cuatro siglos, y que en la actualidad es reconocido por todas las potencias cristianas, tanto en la esfera pol铆tica como judicial聰7.

6. En el presente estudio preliminar se establece que la terminolog铆a utilizada en los inicios del derecho internacional, como 聯cristiandad聰 y 聯potencias cristianas聰8, es compatible con la terminolog铆a recogida en documentos clave del siglo XV en adelante. Un t茅rmino m谩s preciso para la doctrina del descubrimiento es la doctrina del descubrimiento cristiano.

7. Al referirse a 聯cuatro siglos聰 antes de su 茅poca, el juez Catron se remonta a mediados del siglo XV, cuando la Santa Sede expidi贸 desde el Vaticano numerosos documentos, en particular las bulas papales Dum Diversas y Romanus Pontifex. Esos decretos son parte del registro de la g茅nesis de las reivindicaciones opuestas planteadas por las monarqu铆as y los Estados cristianos de Europa de un derecho de conquista, soberan铆a y dominaci贸n con respecto a los pueblos no cristianos, como tambi茅n a sus tierras, territorios y recursos durante la denominada era de los descubrimientos9.

8. En 1917, la Carnegie Institution public贸 la obra de Francis Gardiner Davenport titulada European Treaties bearing on the History of the United States and its Dependencies to 1648, una obra que permite adentrarse en la sem谩ntica del denominado descubrimiento y de un marco internacional de dominaci贸n al que los pueblos ind铆genas han estado y siguen estando sujetos, en violaci贸n de sus derechos humanos individuales y colectivos10. Como nos proponemos demostrar, en la categor铆a de 聯tierras reci茅n descubiertas聰 est谩n incluidas las tierras de los pueblos ind铆genas que las distintas potencias cristianas de Europa de aquella 茅poca clasificaban, por ejemplo, como 聯paganos聰, 聯gentiles聰 e 聯infieles聰11.

9. La bula papal Romanus Pontifex, expedida en 1455, sirve de punto de partida para comprender la doctrina del descubrimiento y, concretamente, los esfuerzos hist贸ricos que las monarqu铆as y los Estados cristianos de Europa hicieron a partir del siglo XV para asumir y ejercer derechos de conquista y dominaci贸n sobre los pueblos ind铆genas no cristianos con la finalidad de apoderarse y sacar provecho de sus tierras y territorios. Esos esfuerzos obedec铆an al prop贸sito general de acumular riquezas mediante la extracci贸n ilimitada de recursos, en particular de la miner铆a, en los territorios tradicionales de las naciones y los pueblos ind铆genas. El texto de la bula Romanus Pontifex es ilustrativo de la doctrina del descubrimiento o del derecho derivado de este. La aplicaci贸n de la doctrina del descubrimiento y del marco de dominaci贸n a los pueblos ind铆genas y a sus tierras, territorios y recursos dio por resultado siglos de destrucci贸n y de etnocidio12.

10. Escrita por Pietro da Noceto, secretario privado y confidente del Papa Nicol谩s V, la bula Romanus Pontifex se帽ala al inicio que el documento fue expedido a efectos de 聯recuerdo perpetuo聰. En otras palabras, se habr铆a de recordar a perpetuidad13. Se dice que el pont铆fice romano tiene la potestad de ordenar y disponer de 聯aquellas cosas que considera que ser谩n agradables a la Divina Majestad y mediante las cuales podr谩 encausar a las ovejas que Dios le ha encomendado hacia el 煤nico reba帽o divino, y podr谩 adquirir en beneficio de esas ovejas la recompensa de la felicidad eterna y obtener el perd贸n para sus almas聰. Este lenguaje parece indicar una conversi贸n religiosa, y el documento deja ver a continuaci贸n el marco de dominaci贸n que se habr谩 de aplicar a las tierras no cristianas hasta entonces desconocidas para la cristiandad occidental.

11. El empleo de t茅rminos como 聯vencer聰 en Romanus Pontifex pone de manifiesto que la bula constitu铆a un marco de dominaci贸n, conversi贸n y violencia que se proyectaba hacia el mundo. Era m谩s probable que se alcanzaran los objetivos de la Santa Sede y del monarca portugu茅s, dec铆a el Papa Nicol谩s, 聯si conferimos favores apropiados y gracias especiales a los reyes y pr铆ncipes cat贸licos que frenen los excesos de los sarracenos y de otros infieles enemigos del nombre de Cristo 聟 y que los venzan en sus reinos y moradas, aunque est茅n situados en las regiones m谩s remotas desconocidas para nosotros聰. El documento alaba las acciones por las cuales los reyes y pr铆ncipes cat贸licos 聯someten聰 a los no cristianos 聯a su propio dominio temporal, sin escatimar esfuerzo o gasto alguno聰. La Santa Sede decret贸, por consiguiente, que se ejerciera violencia para vencer a los pueblos no cristianos de manera que, como se帽ores, lograran imponer su dominio y control sobre ellos y tomar posesi贸n de sus tierras, territorios y recursos.

12. En la bula Romanus Pontifex vuelve a quedar de manifiesto el marco de dominaci贸n cuando el Papa Nicol谩s califica al Pr铆ncipe Enrique de Portugal de 聯verdadero soldado de Cristo que podr铆a cumplir mejor su obligaci贸n con Dios si pudiera someter a ciertos pueblos gentiles o paganos y predicarles y hacer que se les predicara el sant铆simo, aunque desconocido, nombre de Cristo聰14. Esforzarse por emplear la violencia y la conversi贸n religiosa con el fin de 聯someter聰 a los pueblos no cristianos es tratar de lograr la dominaci贸n y el sojuzgamiento de esos pueblos.

13. Los buques portugueses, dec铆a la bula papal, hab铆an explorado y tomado posesi贸n de much铆simos puertos, islas y mares y con el tiempo hab铆an llegado a 聯la provincia de Guinuea [sic]聰. Como resultado de ello, los portugueses hab铆an 聯tomado posesi贸n de algunas islas y puertos y del mar adyacente a esa provincia聰. Finalmente, los navegantes portugueses 聯llegaron a la desembocadura de un gran r铆o que en general se supon铆a que era el Nilo聰. Despu茅s, lucharon 聯durante algunos a帽os contra los pueblos [gentiles o paganos] de esas partes en nombre del Rey Alfonso y del Infante聰.

14. En Romanus Pontifex se explica adem谩s que como resultado de los a帽os de lucha, otras islas en 脕frica occidental 聯fueron sometidas y se tom贸 posesi贸n de ellas y del mar adyacente en forma pac铆fica聰. El Rey Alfonso y el Pr铆ncipe Enrique hab铆an explorado, 聯adquirido y tomado posesi贸n de esos puertos, islas y mares cual verdaderos se帽ores de ellos聰, y 聯hab铆an ordenado que nadie deber铆a pretender navegar hacia dichas provincias, o comerciar en sus puertos, o pescar en sus mares聰 sin licencia, permiso y pago de tributo. Con la bendici贸n y sanci贸n de la Santa Sede, el Rey Alfonso asumi贸 el derecho a ejercer un control completo sobre los pueblos considerados 聯gentiles o paganos聰 y sobre sus tierras, territorios y recursos. En el presente estudio preliminar, por marco de dominaci贸n se entiende el derecho que supon铆an tener o reivindicaban los potentados, los Estados y sus sucesores a 聯conceder聰, 聯descubrir聰, 聯adquirir聰 y 聯poseer聰, y a ejercer un control permanente sobre los pueblos ind铆genas no cristianos, y sobre sus tierras, territorios y recursos.

15. El Papa Nicol谩s autoriz贸 al Rey Alfonso a que asumiera y ejerciera el control sobre las tierras no cristianas porque la Santa Sede, 聯hab铆a otorgado previamente [por ejemplo, mediante la bula Dum Diversas de 1452] al mencionado Rey Alfonso, entre otras cosas, la facultad15 libre y amplia de invadir, buscar, capturar, vencer y someter a todos los sarracenos y paganos sin distinci贸n, y a otros enemigos de Cristo dondequiera que se encontraran, junto con los reinos, ducados, principados, dominios, posesiones y todos los bienes muebles e inmuebles que estuvieran en su poder o en su posesi贸n, y de reducirlos a la esclavitud perpetua, y de apropiarse para s铆 y para sus sucesores de los reinos, ducados, principados, dominios, posesiones y bienes, y [el derecho a] 聯transformar聰 (en ingl茅s, convert) todo ello para su uso y provecho propio y de sus sucesores 聟聰. Esta 聯facultad聰 otorgada por la Santa Sede al Rey Alfonso de 聯apropiarse聰 de los reinos, ducados, principados, dominios, posesiones y todos los bienes muebles e inmuebles es una licencia papal para apoderarse por la fuerza de todas las tierras y territorios ind铆genas en las regiones localizadas y para dedicarse a la extracci贸n ilimitada de recursos para 聯uso y provecho聰 del monarca. En este contexto, el significado secular del vocablo ingl茅s convert es 聯apropiarse de manera deshonesta o ilegal聰 de lo que pertenece a otro16. Con el fin de que la apropiaci贸n por la fuerza pareciera 聯l铆cita聰 y 聯correcta聰, el Papa Nicol谩s declar贸 que, en vista de que la Sede Apost贸lica hab铆a proclamado previamente la 聯facultad聰 de actuar en la forma descrita, y debido a que el rey hab铆a adquirido por ello dicha facultad, 聯el Rey Alfonso ha adquirido y tomado posesi贸n de manera justa y l铆cita de esas islas, tierras, puertos y mares, que por derecho le pertenecen al Rey Alfonso y a sus sucesores 聟聰.

16. As铆 pues, la bula Romanus Pontifex ilustra con claridad el patr贸n de las reivindicaciones contempor谩neas de derechos de conquista y dominaci贸n planteadas por los Estados con respecto a los pueblos ind铆genas, sus tierras, territorios y recursos naturales. Es por eso que la citada bula papal sirve como modelo ilustrativo convincente del marco de dominaci贸n en el que radica la causa de las violaciones de los derechos humanos, tanto individuales como colectivos, de los pueblos ind铆genas.

17. Como ya se ha se帽alado, el Papa Nicol谩s, al otorgar en Romanus Pontifex el 聯derecho de conquista聰, lo hizo para siempre: 聯Y en virtud de aquellas y de estas cartas [bulas papales] de facultad, las adquisiciones ya efectuadas, y lo que a partir de ahora se llegue a adquirir 聟 pertenecen por derecho y para siempre al mencionado Rey y a sus sucesores y al Infante, y el derecho de conquista ha pertenecido y pertenece por derecho y para siempre al mencionado Rey Alfonso, a sus sucesores y al Infante, y a ning煤n otro聰. La menci贸n a los 聯sucesores聰 del Rey Alfonso denota que los derechos de conquista y dominaci贸n eran transferibles mediante tratados celebrados entre los Estados de Europa, a los que se denominaba la 聯familia de naciones聰. Muchos Estados modernos del mundo son los sucesores pol铆ticos de esos derechos reivindicados de conquista y dominaci贸n basados en la doctrina del descubrimiento.

IV. El marco de dominaci贸n

18. La bula Romanus Pontifex 聴junto con todos los dem谩s documentos vaticanos y c茅dulas reales de esa 铆ndole聴 es una prueba de la doctrina del descubrimiento de la que se han valido los Estados cristianos de Europa y sus sucesores en el continente americano y en otras partes para promover a escala mundial un marco de dominaci贸n y el robo de las tierras, los territorios y los recursos de los pueblos ind铆genas, bajo el disfraz de actividades consideradas como 聯justas聰 y 聯l铆citas聰. El marco de dominaci贸n fue reconocido en una definici贸n de trabajo del t茅rmino 聯pueblos ind铆genas聰 enunciada a principios del decenio de 1970:

Las poblaciones ind铆genas est谩n constituidas por los descendientes actuales de los pueblos que habitaban el presente territorio de un pa铆s total o parcialmente, en el momento en que llegaron a 茅l personas de otra cultura u origen 茅tnico provenientes de otras partes del mundo, y que los dominaron y los redujeron, por medio de la conquista, asentamiento u otros medios, a condici贸n no dominante o colonial; que viven hoy m谩s en conformidad con sus particulares costumbres y tradiciones sociales, econ贸micas y culturales que con las instituciones del pa铆s del cual forman parte ahora, bajo una estructura estatal en que se incorporan principalmente caracter铆sticas nacionales, sociales y culturales de otros segmentos, predominantes, de la poblaci贸n17.

19. Hay otro ejemplo que tambi茅n ilustra este aspecto. En 1995, la Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos public贸 un folleto informativo cuya introducci贸n dice lo siguiente: 聯Se han denominado pueblos ind铆genas o abor铆genes porque estaban viviendo en sus tierras antes de que vinieran los colonizadores de otros lugares聰18. La frase 聯antes de que vinieran los colonizadores聰 es un reconocimiento de que los pueblos ind铆genas estaban originalmente viviendo en sus tierras cuando otras personas llegaron con la pretensi贸n de ser el grupo 聯dominante mediante la conquista, la ocupaci贸n, la colonizaci贸n o por otros medios聰. En el folleto informativo tambi茅n se hace referencia a los 聯colonizadores聰 como a 聯los reci茅n llegados聰 que se convirtieron en el grupo 聯dominante聰 mediante 聯la conquista, la ocupaci贸n, la colonizaci贸n o por otros medios聰. Con el empleo de 聯dominante聰 y de 聯conquista聰 se reconoce una historia de invasi贸n y de imposici贸n por la fuerza.

20. En otras secciones del folleto informativo se reconocen de nuevo las reivindicaciones de dominaci贸n y la apropiaci贸n de tierras ind铆genas por la fuerza: 聯Durante toda la historia de la humanidad, cada vez que los pueblos vecinos dominadores han ampliado sus territorios o que colonizadores procedentes de tierras lejanas se han apoderado por la fuerza de nuevas tierras, han corrido peligro las culturas y el sustento 聴incluso la existencia聴 de los pueblos ind铆genas聰. El hecho de que se haga referencia a los pueblos no ind铆genas como 聯dominadores聰 de los pueblos ind铆genas, y a los 聯colonizadores聰 que se han apoderado 聯por la fuerza聰 de tierras ind铆genas, establece con exactitud cu谩les son los elementos que han causado que las culturas y el sustento -incluso la existencia- de los pueblos ind铆genas hayan corrido peligro. Las cuestiones de etnocidio19 y de ling眉icidio20 est谩n comprendidas en la referencia a la existencia de los pueblos ind铆genas puesta en peligro por las monarqu铆as y los Estados que reivindican su 聯dominaci贸n efectiva聰 sobre esos pueblos, sus tierras y territorios, en violaci贸n de los derechos humanos individuales y colectivos de los pueblos ind铆genas.

21. El Relator Especial de la Comisi贸n de Derechos Humanos, Jos茅 Mart铆nez Cobo, en su informe final sobre el problema de la discriminaci贸n contra las poblaciones ind铆genas, utiliz贸 conceptos clave para identificar y reconocer la dominaci贸n como el contexto en que se insertan las cuestiones relativas a los pueblos ind铆genas:

Son comunidades, pueblos y naciones ind铆genas los que, teniendo una continuidad hist贸rica con las sociedades anteriores a la invasi贸n y precoloniales que se desarrollaron en sus territorios, se consideran distintos de otros sectores de las sociedades que ahora prevalecen en esos territorios o en partes de ellos. Constituyen ahora sectores no dominantes de la sociedad y tienen la determinaci贸n de preservar, desarrollar y transmitir a futuras generaciones sus territorios ancestrales y su identidad 茅tnica como base de su existencia continuada como pueblo, de acuerdo con sus propios patrones culturales, sus instituciones sociales y sus sistemas legales21.

22. En la definici贸n de trabajo que antecede, encontramos el mismo patr贸n conceptual ya mencionado. La expresi贸n 聯anterior a la invasi贸n聰 reconoce la invasi贸n de los territorios de los pueblos ind铆genas, mientras que 聯precoloniales聰 reconoce los patrones del colonialismo y la colonizaci贸n que han tenido consecuencias negativas para los pueblos ind铆genas, sus tierras, territorios y recursos. La frase 聯las sociedades que ahora prevalecen en esos territorios [ind铆genas]聰 considera que las sociedades no ind铆genas parten del supuesto de que tienen una 聯fuerza o influencia superior聰 sobre los pueblos ind铆genas y sus territorios. Por 煤ltimo, al referirse a los pueblos ind铆genas como 聯no dominantes聰, la definici贸n reconoce el hecho que las sociedades invasoras reivindican la dominaci贸n sobre los pueblos ind铆genas en violaci贸n de sus derechos humanos individuales y colectivos.

V. La doctrina del descubrimiento y los Estados Unidos de Am茅rica

23. En esta secci贸n nos ocuparemos en detalle de la legislaci贸n ind铆gena federal de los Estados Unidos como ejemplo protot铆pico de la aplicaci贸n de la doctrina del descubrimiento y del marco de dominaci贸n a las naciones y pueblos ind铆genas. Se proporciona informaci贸n que ilustra el grado en que las leyes nacionales, en particular la legislaci贸n sobre la propiedad, referentes a los pueblos ind铆genas, se han apoyado y se siguen apoyando en la doctrina del descubrimiento y en el marco de dominaci贸n22.

24. El sistema de derecho ind铆gena federal en los Estados Unidos comprende miles de leyes emanadas del Congreso, una abundante jurisprudencia, cientos de tratados, tanto ratificados como no ratificados, y m谩s de 200 a帽os de desarrollo de una pol铆tica ind铆gena federal23. Sin embargo, el presente estudio preliminar de la doctrina del descubrimiento se mantendr谩 dentro de los l铆mites del punto de partida o premisa conceptual del sistema general plasmado en la resoluci贸n de la Corte Suprema de los Estados Unidos sobre Johnson v. McIntosh24.

25. La premisa del sistema jur铆dico ind铆gena federal se ha vuelto a煤n m谩s problem谩tica en los 煤ltimos a帽os por la revelaci贸n reciente de que en la causa Johnson hubo fraude. Se trat贸 de un asunto fingido, resultado de un acto de colusi贸n entre las dos partes, que actuaron para 聯producir un efecto聰25. En 1774 y 1775, respectivamente, las empresas Illinois y Wabash Land compraron terrenos directamente a las naciones indias Illinois y Piankeshaw en violaci贸n de una prohibici贸n que hab铆a decretado la corona brit谩nica a esas compras de tierras en virtud de la Proclamaci贸n Real de 1763. En las dos operaciones se compraron terrenos a las dos naciones indias libres e independientes justo antes de la Declaraci贸n de Independencia y de la Guerra Revolucionaria entre los reci茅n declarados Estados Unidos y la Gran Breta帽a. Casi 50 a帽os despu茅s de esas compras de terrenos, dos parientes y herederos de Thomas Johnson, uno de los inversionistas originales en las citadas operaciones, presentaron una demanda en el juzgado de primera instancia del distrito de Illinois. Los abogados de los demandantes se hab铆an puesto a buscar a un demandado, y dieron con William McIntosh. Los abogados del demandante contrataron a un abogado para el demandado, es decir, el Sr. McIntosh26.

26. Adem谩s, el Presidente de la Corte Suprema John Marshall (1755-1835) era un importante propietario de bienes ra铆ces (al igual que sus familiares y amigos), que habr铆an resultado afectados si el pleito se hubiera llegado a resolver en contra de esos intereses27. En lugar de abstenerse de proseguir en la causa, el juez Marshall redact贸 la resoluci贸n que la Corte Suprema dict贸 por unanimidad28.

27. Los Estados Unidos recientemente integrados necesitaban fabricar una identidad pol铆tica para los indios americanos y un concepto sobre la titularidad de las tierras indias que allanaran el camino de los Estados Unidos en su expansi贸n colonial hacia el oeste. El principio que la Corte Suprema estadounidense concibi贸 con este fin en la resoluci贸n sobre Johnson fue que 聯el descubrimiento confer铆a derechos de propiedad al gobierno, cuyos ciudadanos lo hubieran realizado, o al gobierno por cuya facultad se hubiera realizado, en contra de todos los dem谩s gobiernos europeos, y que esos derechos de propiedad podr铆an consumarse por v铆a de la posesi贸n聰29. Sobre la base del concepto del 聯descubrimiento聰, la Corte Suprema formul贸 un derecho indio de 聯simple ocupaci贸n聰. En consonancia con este concepto, a menudo se ha argumentado que el derecho indio de 聯ocupaci贸n聰 no es m谩s que un derecho temporal, inferior y sujeto a los derechos absolutos de propiedad y a la dominaci贸n 煤ltima de las antiguas potencias europeas, y posteriormente de los agentes estatales, como los Estados Unidos30.

28. Para ilustrar el origen del 聯principio聰 del 聯descubrimiento聰, Marshall examin贸 los t茅rminos en que estaba redactada la c茅dula que beneficiaba a John Cabot y otras c茅dulas reales expedidas por la corona brit谩nica:

Ninguna de las potencias de Europa dio su asentimiento pleno a este principio de forma menos inequ铆voca que Inglaterra. Los documentos referentes al tema son amplios y completos. Ya desde 1496, el monarca ingl茅s dio una comisi贸n a los Cabot a fin de que descubrieran pa铆ses entonces desconocidos para los cristianos, y tomaran posesi贸n de ellos en nombre del rey de Inglaterra. Dos a帽os despu茅s, Cabot emprendi贸 este viaje y descubri贸 el continente de Am茅rica del Norte donde, navegando en direcci贸n sur, lleg贸 hasta Virginia. Para los ingleses, sus derechos de propiedad se remontan a ese descubrimiento聰29.

29. El texto citado supra, tomado de la c茅dula otorgada por el Rey Enrique VII a John Cabot y a sus hijos, tiene como antecedente directo la larga tradici贸n de las bulas papales del Vaticano ya mencionadas. Al emplear esos t茅rminos, la corona brit谩nica proced铆a conforme a la opini贸n de que las concesiones papales hechas con anterioridad a Portugal y a Espa帽a no pod铆an impedir leg铆timamente que la corona brit谩nica emprendiera viajes y se apropiara de tierras de 聯los paganos e infieles聰 que hasta entonces 聯han sido desconocidas para todos los cristianos聰. La resoluci贸n de la causa Johnson prosigue diciendo que la c茅dula en favor de Cabot constituye 聯un reconocimiento pleno聰 del 聯principio聰 o doctrina del descubrimiento:

En este primer intento del Gobierno ingl茅s por adquirir territorio en este continente, percibimos un reconocimiento pleno del principio [del descubrimiento] que ya se ha mencionado. El derecho del descubrimiento conferido por esta comisi贸n se limita a los pa铆ses 聯desconocidos hasta entonces para todos los cristianos聰 y a Cabot se le otorgaron poderes para tomar posesi贸n de ellos en nombre del rey de Inglaterra. De este modo, se reivindic贸 el derecho a tomar posesi贸n, sin importar la ocupaci贸n por los nativos, que eran paganos, y se admitieron a la vez los derechos de propiedad previos de todo pueblo cristiano que pudiera haber hecho un descubrimiento anterior聰29.

30. Los t茅rminos empleados por la Corte Suprema evocan de nuevo el marco de dominaci贸n. Marshall tambi茅n se hab铆a remitido a ese mismo marco en una parte anterior de la resoluci贸n sobre Johnson mediante el uso del concepto de 聯dominaci贸n聰:

Aunque las diferentes naciones de Europa respetaban el derecho de los nativos, como ocupantes, hac铆an valer que en ellas resid铆a la dominaci贸n 煤ltima; y, como consecuencia de esta dominaci贸n 煤ltima, reclamaban y ejerc铆an el poder de conceder las tierras, que a煤n estaban en posesi贸n de los nativos. Para todos queda claro que estas concesiones otorgan derechos de propiedad a los concesionarios, sujetos 煤nicamente al derecho de ocupaci贸n de los indios31.

31. Seg煤n la opini贸n de la Corte Suprema de los Estados Unidos sobre el asunto recogida en Johnson, las c茅dulas reales inglesas expresaban la doctrina de que los 聯cristianos聰, sobre la base del derecho al 聯descubrimiento聰, hab铆an hecho valer el derecho a tomar posesi贸n de cualesquiera tierras habitadas por 聯nativos, que eran paganos聰, es decir, no cristianos. El fil贸sofo pol铆tico Thomas Hobbes afirm贸 que 聯al derecho de posesi贸n se le llama dominaci贸n聰32. As铆 pues, el hecho de hacer valer 聯un derecho a tomar posesi贸n聰 no es m谩s que otra forma de decir 聯hacer valer un derecho de dominio聰, o dominaci贸n33.

32. En la resoluci贸n sobre Johnson v. McIntosh, la Corte Suprema de los Estados Unidos afirm贸 que los derechos originales de los indios americanos 聯a la soberan铆a completa, como naciones independientes聰 se hab铆an visto 聯necesariamente menoscabados聰 por efecto del derecho del descubrimiento. Este 聯derecho del descubrimiento聰, dijo la Corte, quedaba restringido a los pa铆ses 聯desconocidos para los cristianos聰. En otras palabras, la Corte Suprema sostuvo que al localizar tierras en el continente americano, que hasta entonces eran 聯desconocidas para los cristianos聰, los cristianos hab铆an puesto fin al derecho de las naciones indias americanas a la libertad y la independencia. Sobre la base de esas expresiones se deduce que la Corte Suprema de los Estados Unidos utiliz贸 la doctrina del descubrimiento para impedir la aplicaci贸n del primer principio del derecho internacional a las naciones indias americanas y sus territorios tradicionales: 聯La autoridad de una naci贸n dentro de su propio territorio es absoluta y exclusiva聰34. Para permitirse un acceso irrestricto a las tierras, territorios y recursos de los pueblos ind铆genas, los Estados cristianos de Europa, y m谩s tarde los agentes estatales, consideraban que este principio solo resultaba aplicable a ellos mismos.

33. Nadie podr铆a presentar argumentos sensatos en contra de la idea de que sobre la existencia de las naciones y de los pueblos indios americanos no pesara originalmente la doctrina del descubrimiento ni las reivindicaciones y aseveraciones de dominaci贸n de los cristianos europeos35. El juez de la Corte Suprema Joseph Story (1779-1845) expuso el argumento contrario a la existencia libre original cuando escribi贸 que 聯como infieles, paganos y salvajes, no se permit铆a a los indios poseer las prerrogativas que correspond铆an a las naciones independientes completamente soberanas聰36. Como consecuencia de la institucionalizaci贸n de los conceptos de 聯descubrimiento聰 y 聯dominio 煤ltimo聰 (cuyos or铆genes se remontan a las bulas papales del Vaticano, como la Romanus Pontifex) en las leyes y las pol铆ticas de los Estados Unidos, se impuso un marco de dominaci贸n sobre las naciones y pueblos ind铆genas. Esto permiti贸 al Gobierno de los Estados Unidos apropiarse de tierras, territorios y recursos indios y cederlos con impunidad, en violaci贸n de los derechos humanos individuales y colectivos de los pueblos ind铆genas.

VI. Terra nullius, terra nullus y la resoluci贸n Johnson v. McIntosh

34. Hay dos t茅rminos que hist贸ricamente se han utilizado en contra de los pueblos ind铆genas y que tienen el mismo significado: 聯carente de seres humanos聰. Los dos t茅rminos han sido la causa de la deshumanizaci贸n de los pueblos ind铆genas. El primero es terra nullius, una categor铆a aplicada por los letrados romanos a las tierras enemigas y a lugares como islas desiertas37. El segundo t茅rmino es terra nullus que, de acuerdo con Francis Lieber, el primer polit贸logo estadounidense, estaba basado en el hecho de que, en la era de los descubrimientos, los habitantes ind铆genas originales de una zona geogr谩fica no estaban bautizados como cristianos.

35. Francis Lieber (1800-1872) fue un germano-estadounidense que emigr贸 a los Estados Unidos en 1827 y se convirti贸 en uno de los especialistas en ciencias pol铆ticas m谩s destacados del siglo XIX38. Lieber defini贸 la doctrina de terra nullus, con la que se hac铆a referencia a las tierras habitadas por paganos, infieles o personas no bautizadas, a quienes los cristianos trataban, en un sentido fundamental, como no existentes. Del concepto de terra nullus deriv贸 la opini贸n de que las tierras habitadas por no cristianos eran tierras bald铆as o 聯tierras desocupadas聰 y 聯por consiguiente a disposici贸n de los cristianos para que ejercieran el derecho de posesi贸n聰. 聯El paganismo聰, escribi贸 Lieber, cuyo significado era no estar bautizado, 聯privaba a la persona [no cristiana] de aquellos derechos que una moral verdadera considera inherente a todo ser humano聰.

36. En un ensayo de 1888, Burke Aaron Hinsdale (1837-1900) document贸 que el fundamento del derecho del descubrimiento era 聯el principio seg煤n el cual podr谩 pasar a ser propiedad de su descubridor lo que no pertenece a nadie聰. Siguiendo los planteamientos de Lieber, Hinsdale se帽al贸 que el razonamiento produjo efecto solo cuando tuvo como complemento la definici贸n de nullius hecha por la Iglesia que, como dijo Hinsdale, 聯sent贸 la premisa necesaria聰. 聯Si se concede que la res nullius es propiedad de quien la encuentra, que un infiel es nullius [no existente]; que el [indio] americano salvaje es un infiel [nullius o no existente], entonces el razonamiento est谩 completo聰. Hinsdale dijo que en este razonamiento, basado en la premisa de la condici贸n de no bautizados de los habitantes originales de las tierras 聯descubiertas聰, radicaba 聯el origen del derecho del descubrimiento, el criterio que las naciones que se dividieron el Nuevo Mundo invocaban en las controversias territoriales, y el fundamento 煤ltimo de los derechos de propiedad en los Estados Unidos en su totalidad. En este punto, Hinsdale se refiri贸 a la resoluci贸n sobre Johnson v. McIntosh diciendo que el derecho del descubrimiento constitu铆a 聯el fundamento 煤ltimo de los derechos de propiedad en los Estados Unidos en su totalidad聰39.

37. El juez de la Corte Suprema Joseph Story fue contempor谩neo de Francis Lieber. Durante alg煤n tiempo, los dos hombres se movieron en los mismos c铆rculos intelectuales, y Story contribuy贸 con m谩s de 120 p谩ginas a la Encyclopaedia Americana de Lieber40. El juez Joseph Story tambi茅n intervino en la resoluci贸n de la causa Johnson v. McIntosh de 1823. Un decenio despu茅s de que se dictara esa resoluci贸n, Story public贸, en 1833, sus Commentaries on the Constitution of the United States, obra en la que examin贸 聯el origen de los derechos de propiedad sobre el territorio de las colonias聰 y, a prop贸sito del origen de los derechos europeos de propiedad en el continente americano y de la bula papal Inter Caetera del siglo XV, escribi贸 lo siguiente:

Los indios pertenec铆an a una raza salvaje, sumida en las profundidades de la ignorancia y el paganismo. Como no era posible acabar con ellos por su falta de religi贸n y justa moral, habr铆a que rescatarlos de sus errores. Ten铆an que ceder frente al genio superior de Europa y, al canjear sus h谩bitos salvajes y envilecidos por la civilizaci贸n y la cristiandad, obtendr铆an m谩s a cambio de cada sacrificio y sufrimiento. Tambi茅n se convoc贸 la autoridad papal para propiciar estos grandes designios; y con el fin de derrocar el paganismo y propagar la religi贸n cat贸lica, Alejandro VI, mediante una bula expedida en 1493, otorg贸 a la corona de Castilla la totalidad del inmenso territorio entonces descubierto, o por descubrirse, entre los polos, siempre que en ese entonces ning煤n pr铆ncipe cristiano fuera el poseedor de dicho territorio41.

En consecuencia, una vez establecido el principio de que el descubrimiento confer铆a derechos de propiedad al gobierno, cuyos ciudadanos lo hubieran realizado, o al gobierno por cuya facultad se hubiera realizado, en contra de todos los dem谩s gobiernos europeos42, se deduc铆a casi naturalmente que todos los gobiernos, dentro de los l铆mites de sus descubrimientos, exclu铆an a todas las dem谩s personas del derecho a adquirir tierras en virtud de una concesi贸n, del tipo que fuera, otorgada por los nativos43 (sin cursivas en el original).

38. En los dos p谩rrafos citados supra, Story estableci贸 una conexi贸n directa entre la bula papal Inter Caetera de 1493 y el derecho del descubrimiento manifestado en la resoluci贸n Johnson44. En virtud de ello, Story situ贸 esa resoluci贸n - el punto de partida del derecho jurisprudencial federal de los Estados Unidos aplicable a los pueblos indios 聳 en el contexto no s贸lo del decreto Inter Caetera, sino tambi茅n en el contexto m谩s amplio de numerosos documentos que el Vaticano expidi贸 a los monarcas portugueses y espa帽oles durante la denominada era de los descubrimientos, incluido el marco de dominaci贸n que figura en las bulas papales Dum Diversas y Romanus Pontifex.

39. Sobre la base del concepto de terra nullus y de la doctrina del descubrimiento, la Corte Suprema de los Estados Unidos declar贸, en la resoluci贸n sobre Johnson, que la corona [brit谩nica] no hab铆a establecido 聯ninguna distinci贸n entre tierras bald铆as y tierras ocupadas por los indios聰45. Dicho de otro modo, la Corte Suprema aleg贸 que la corona brit谩nica consideraba las tierras de los indios americanos como si fueran tierras bald铆as. En The International Law of John Marshall, Benjamin Munn Ziegler explic贸 la declaraci贸n de la Corte sobre las tierras bald铆as de la siguiente manera: 聯uno de los medios m谩s antiguos de los que se han valido las naciones para adquirir territorio ha sido el descubrimiento de tierras no ocupadas previamente聰. En una nota explicativa, Ziegler a帽adi贸: 聯El t茅rmino 聭tierras no ocupadas聮 se refiere por supuesto a las tierras en Am茅rica que, al ser descubiertas, estaban 聭ocupadas por los indios聮 pero 聭no ocupadas por los cristianos聮聰46.

40. George Grafton Wilson (1863-1951), profesor en Brown University, Harvard University, Fletcher School of Law and Diplomacy y Naval War College de los Estados Unidos, expres贸 el mismo punto de vista. Sobre la base de la resoluci贸n relativa a Johnson v. McIntosh, Wilson afirm贸 que 聯Inglaterra, Francia, Holanda, Portugal y Espa帽a sosten铆an por igual que el descubrimiento de tierras previamente desconocidas para los cristianos otorgaba al descubridor cristiano el derecho de tomar posesi贸n de esas tierras聰47.

VII. La doctrina del descubrimiento en la 茅poca contempor谩nea

41. A mediados del siglo XX, la Corte Suprema de los Estados Unidos reafirm贸 e hizo suya la doctrina del descubrimiento. Quinientos a帽os despu茅s de que fuera expedida la bula Romanus Pontifex, la Corte Suprema dict贸 su resoluci贸n en la causa Tee-Hit-Ton Indians v. The United States48. Ese asunto ten铆a que ver con el pueblo tee-hit-ton cuya lengua es el tlingit y cuyas 聯costumbres, leyes y tradiciones son similares a las de otros pueblos tlingit聰 en lo que en la actualidad se denomina Alaska49. En 1947, el Congreso de los Estados Unidos autoriz贸 al Secretario de Agricultura a que vendiera la madera procedente del bosque nacional Tongass, que el Congreso hab铆a establecido en una zona que comprend铆a en parte el territorio tradicional de los indios tee-hit-ton y tlingit. El 20 de agosto de 1951, el Servicio Forestal de los Estados Unidos vendi贸 a la empresa Ketchikan Pulp and Paper 聯el derecho a explotar toda la madera en el bosque nacional Tongass, estimada en 1.500.000 pies c煤bicos聰. Poco despu茅s, los tee-hit-ton presentaron una demanda, alegando que 聯eran los 煤nicos propietarios de la tierra y del agua objeto de controversia; que nunca hab铆an vendido o traspasado la tierra a ning煤n tercero; y que ped铆an un fallo judicial por los da帽os y perjuicios causados por la apropiaci贸n del bosque nacional Tongass, m谩s intereses聰50.

42. Al cabo de un tiempo, los abogados que representaban al Gobierno de los Estados Unidos presentaron un expediente con sus argumentos ante la Corte Suprema que se basaban en parte en la doctrina del descubrimiento y en la 茅poca de las bulas papales del Vaticano, y en el que alegaron que, seg煤n un principio generalmente reconocido del derecho internacional, 聯las tierras de los paganos e infieles聰 pod铆an ser objeto de adquisici贸n (apropiaci贸n) por parte de 聯las naciones cristianas聰51. Bastar谩n algunas observaciones para situar en su contexto el argumento jur铆dico de los Estados Unidos sobre 聯las naciones cristianas聰: hasta 1856, exist铆a una identidad pol铆tica internacional colectiva, compuesta de diferentes monarqu铆as y Estados, que conoc铆a con distintos nombres, por ejemplo, 聯la cristiandad聰, 聯la comunidad cristiana聰 y 聯la familia de naciones聰 (聯las naciones cristianas de Europa y sus ramas en Am茅rica聰). De conformidad con estos antecedentes, los abogados del Gobierno empezaron el resumen de sus alegatos con una referencia a la resoluci贸n sobre Johnson: 聯Un principio generalmente reconocido del derecho internacional es que, con respecto a las tierras de este continente, el descubrimiento confer铆a derechos de propiedad al gobierno, cuyos ciudadanos lo hubieran realizado, o al gobierno por cuya facultad se hubiera realizado, en contra de todos los dem谩s gobiernos europeos, y que esos derechos de propiedad podr铆an consumarse por posesi贸n (Johnson v. McIntosh, 8 Wheat. 543, 573)聰. Los abogados a帽adieron: 聯... en virtud del principio del descubrimiento, las naciones descubridoras reivindicaban la titularidad completa y exclusiva a las tierras descubiertas, sujeta 煤nicamente al derecho de ocupaci贸n por parte de los indios que lo reten铆an solo por gracia del soberano聰51.

43. Bajo el encabezamiento 聯Argumento聰, los abogados del Gobierno se remitieron a la era multisecular de 聯las naciones cristianas de Europa聰. Incluyeron un an谩lisis de la 茅poca de la bula papal Romanus Pontifex: 聯Antes de la gran era de los descubrimientos, que tuvo sus inicios a finales del siglo XV, las naciones cristianas de Europa adquirieron jurisdicci贸n sobre las tierras reci茅n descubiertas en virtud de las concesiones hechas por los Papas, quienes reivindicaron la facultad de conferir a los monarcas cristianos el derecho a adquirir los territorios que estuvieran en posesi贸n de paganos e infieles聰52.

44. Los abogados del Gobierno en Tee-Hit-Ton prosiguieron con el siguiente razonamiento basado en las bulas papales del Vaticano:

Por ejemplo, en 1344, Clemente VI otorg贸 las Islas Canarias a Luis de Espa帽a que hab铆a prometido conducir a los isle帽os al culto de Cristo; y, despu茅s de que Col贸n descubriera el Nuevo Mundo, en 1493 y 1494, Alejandro VI expidi贸 bulas por las que concedi贸 a Espa帽a todas las tierras situadas al oeste de una l铆nea ubicada a 100 leguas al oeste de las islas Azores y de Cabo Verde que no estuvieran bajo dominio cristiano. Debido al quebrantamiento de la autoridad papal y a la inmensidad del territorio abarcado, la segunda de esas bulas no fue aceptada por las dem谩s naciones y ni siquiera Espa帽a se atuvo demasiado a ella, de manera que fue necesario que las naciones cristianas civilizadas de Europa formularan un nuevo principio que todas pudieran reconocer como la ley que regular铆a entre las propias naciones el derecho de adquisici贸n de territorios en el Nuevo Mundo que hab铆an encontrado habitados por indios que, conforme a las normas europeas, eran paganos e incivilizados51.

45. El juez Stanley Forman Reed pronunci贸 el fallo alcanzado por mayor铆a en Tee-Hit-Ton Indians v. The United States. Antes de explicar esta resoluci贸n de la Corte es necesario, no obstante, mencionar primero el asunto Alcea Band of Tillamooks v. The United States, que la Corte examin贸 en 194653. Al respecto, la Corte Suprema resolvi贸 por mayor铆a que el grupo alcea de los indios tillamook, en Oreg贸n (Estados Unidos), ten铆a derecho a una indemnizaci贸n monetaria debido a que el Gobierno de los Estados Unidos se hab铆a apropiado de sus tierras ancestrales. Sin embargo, el juez Reed, que redact贸 la opini贸n de la minor铆a, no estuvo de acuerdo. Para argumentar que el grupo alcea de los indios tillamook no ten铆a derecho a una indemnizaci贸n monetaria por la apropiaci贸n de sus tierras ancestrales por parte del Gobierno de los Estados Unidos, el juez Reed se bas贸 en la resoluci贸n Johnson v. McIntosh de 1823.

46. Como sustento principal de su razonamiento en la causa Alcea Band, el juez Reed se帽al贸 que en la resoluci贸n sobre Johnson v. McIntosh se hab铆a planteado la teor铆a de que el 聯descubrimiento聰 de tierras indias 聯por las naciones cristianas confer铆a a estas soberan铆a y derechos de propiedad con respecto a las tierras descubiertas聰. Este planteamiento corresponde, claro est谩, a la idea que el juez Catron sostuvo en State v. Foreman en el sentido de que 聯seg煤n la ley de la cristiandad, el descubrimiento confer铆a el derecho a asumir la soberan铆a sobre los nativos no convertidos y a gobernarlos聰54.

47. Al redactar la opini贸n de la mayor铆a de los integrantes de la Corte Suprema sobre la causa Tee-Hit-Ton, el juez Reed coincidi贸 con el argumento presentado por los abogados que actuaban en nombre de los Estados Unidos. Tambi茅n utiliz贸 el mismo razonamiento en relaci贸n con la doctrina del descubrimiento que ya hab铆a expresado en Alcea Band of Tillamooks. Dijo que estaba 聯bien establecido聰 que los indios americanos ten铆an derecho a reivindicar tierras en Am茅rica del Norte 聯tras la llegada del hombre blanco, con arreglo a lo que en ocasiones se denomina derecho o permiso otorgado a los indios por los blancos para ocupar las tierras. Esa descripci贸n significa simple posesi贸n que el Congreso no reconoce espec铆ficamente como propiedad. Despu茅s de la conquista, se les permiti贸 ocupar porciones del territorio sobre el que previamente hab铆an ejercido 聭soberan铆a聮, en el sentido que nosotros damos al t茅rmino. No se trata de un derecho de propiedad, sino que equivale a un derecho de ocupaci贸n que el soberano confiere聰. Dijo adem谩s que 聯el soberano podr谩 dar por terminado este derecho de ocupaci贸n y disponer plenamente de las tierras sin que tenga ninguna obligaci贸n jur铆dica de compensar a los indios聰. La menci贸n a 聯la conquista聰 remite al marco de dominaci贸n, y el juez Reed prosigui贸 diciendo: 聯Desde hace tiempo, esta posici贸n de los indios se ha racionalizado con arreglo a la teor铆a de que el descubrimiento y la conquista confieren soberan铆a y titularidad a los conquistadores sobre las tierras as铆 adquiridas聰55.

48. En la secci贸n correspondiente a 聯Derechos de propiedad聰 de su obra Elements of International Law, Henry Wheaton escribi贸 el texto siguiente que, sobre la base de la cita del juez Reed, revela el contexto en que se situ贸 la resoluci贸n de la Corte Suprema sobre Tee-Hit-Ton:

Entre las naciones de Europa, fueron los espa帽oles y los portugueses quienes encabezaron los espl茅ndidos descubrimientos mar铆timos en Oriente y Occidente, en los siglos XV y XVI. Seg煤n las ideas prevalecientes en ese entonces en Europa, las naciones paganas de los dem谩s rincones del mundo eran presa y bot铆n leg铆timos de sus conquistadores civilizados y, entre las potencias europeas, era el Soberano Pont铆fice el 谩rbitro supremo cuando hab铆a que dirimir reclamaciones opuestas 聟 As铆, la bula del Papa Alejandro VI excluy贸 de la concesi贸n otorgada a Espa帽a todas las tierras que con anterioridad hubieran sido ocupadas por cualquier otra naci贸n cristiana [en cursivas en el original]; y la patente otorgada por Enrique VII de Inglaterra a John Cabot y a sus hijos los autorizaba a 聯buscar y descubrir todas las islas, regiones y provincias que puedan pertenecer a paganos e infieles, y a someter, ocupar y tomar posesi贸n de esos territorios, como vasallos y lugartenientes del rey聰. Del mismo modo, la concesi贸n expedida por la Reina Isabel a Sir Humphrey Gilbert lo autorizaba a 聯descubrir las tierras, pa铆ses y territorios alejados y b谩rbaros que no est茅n efectivamente en posesi贸n de ning煤n pr铆ncipe o pueblo cristiano y a tomar, ocupar y disfrutar de ellos, junto con todos sus productos, jurisdicciones y regal铆as聰. Fue as铆 como se convirti贸 en una m谩xima de las pol铆ticas y las leyes que el derecho de los indios nativos estaba subordinado al de los primeros descubridores cristianos, cuya reivindicaci贸n suprema exclu铆a a la que pudiera plantear cualquier otra naci贸n civilizada y, de manera paulatina, extingu铆a la de los nativos56.

49. La Corte Suprema de los Estados Unidos todav铆a utiliza en el siglo XXI la doctrina del descubrimiento como un principio jur铆dico activo, como se hizo patente en la causa City of Sherrill v. Oneida Indian Nation of New York57, resuelta en marzo de 2005, exactamente 50 a帽os despu茅s de la resoluci贸n sobre Tee-Hit-Ton. El asunto ten铆a que ver con una controversia por los impuestos aplicados a las tierras ancestrales de la naci贸n india oneida. Durante los alegatos orales, qued贸 claro que el asunto depender铆a de lo que opinara la Corte con respecto a la 聯soberan铆a聰 que la naci贸n india oneida pudiera tener sobre las tierras ancestrales que la naci贸n oneida hab铆a vuelto a adquirir. Para situar la resoluci贸n de la Corte en un contexto y pronunciarse sobre la situaci贸n de la naci贸n india oneida en materia de soberan铆a, la Corte Suprema se bas贸 en la doctrina del descubrimiento. As铆 lo revela la nota 1 de pie de p谩gina de la opini贸n que redact贸 la juez Ruth Bader Ginsberg en nombre de la mayor铆a de la Corte: 聯Con arreglo a la 聭doctrina del descubrimiento聮聰, escribi贸 la juez Ginsberg, 聯la titularidad para el ejercicio del dominio eminente sobre las tierras que los indios ocupaban a la llegada de los colonizadores recay贸 en el soberano, que primero fue la naci贸n europea descubridora y despu茅s los Estados originales y los Estados Unidos聰. Como se documenta en el presente estudio preliminar, la referencia de la Corte Suprema a la doctrina del descubrimiento sit煤a la resoluci贸n de la Corte sobre Sherrill v. Oneida Indian Nation of New York en el contexto del marco de dominaci贸n que se remonta a la 茅poca de las bulas papales del Vaticano.

VIII. Conclusi贸n

50. En el presente estudio preliminar se ha documentado que, durante m谩s de 500 a帽os, la doctrina del descubrimiento ha sido mundial en su alcance y en su aplicaci贸n. Por lo menos otros dos gobiernos, los de Australia y el Canad谩, adem谩s de los Estados Unidos, han citado la resoluci贸n sobre Johnson v. McIntosh a fin de hacer valer la doctrina del descubrimiento y, al hacerlo, se han referido a esta doctrina y al marco de dominaci贸n. Los juristas no ind铆genas y los agentes estatales han entretejido la doctrina del descubrimiento en el derecho internacional y la legislaci贸n interna. En el contexto de los Estados Unidos, se trata, entre otros, del Presidente de la Corte Suprema John Marshall, el juez Joseph Story, Henry Wheaton, el juez John Catron, Francis Lieber, B. A. Hinsdale, Alpheus Snow, George Grafton Wilson, el juez Stanley Reed, los abogados que, en nombre de los Estados Unidos, prepararon el expediente sobre la causa Tee-Hit-Ton Indians v. The United States, y la juez Ruth Bader Ginsberg. Todos ellos se basaron en la doctrina del descubrimiento que, como ha quedado demostrado en el presente estudio preliminar, se origina en el marco de dominaci贸n y lo viene perpetuando, generaci贸n tras generaci贸n, desde la era de la cristiandad y de las bulas papales del Vaticano58.

IX. Recomendaci贸n

51. La informaci贸n y el material que figuran en el presente estudio preliminar sobre la teor铆a jur铆dica internacional conocida como la doctrina del descubrimiento apuntan a la necesidad de proseguir el estudio y examen del tema y llevar a cabo una evaluaci贸n y exploraci贸n m谩s amplia de las cuestiones que aqu铆 se han planteado sobre las violaciones de los derechos inherentes de los pueblos ind铆genas, reconocidos en particular en la Declaraci贸n de las Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos ind铆genas. Recomendamos, en consecuencia, que se convoque una reuni贸n de un grupo de expertos internacionales que analicen en detalle las conclusiones y consecuencias del presente estudio preliminar sobre la doctrina del descubrimiento y presenten sus conclusiones al Foro Permanente para las Cuestiones Ind铆genas en su per铆odo de sesiones anual.

Por: Tonya Gonnella Frichner *

Notas

1. Juez John Catron de la Corte Suprema de Tennessee en la causa State v. Foreman, 16 Tenn. (8 Yerg.) 256, 277 (1835). En los p谩rrafos 5 a 17 infra se expone con mayor detenimiento la manera en que se relaciona el fallo del juez Catron con el presente estudio preliminar.

2. El vocablo latino dominium: de dominus derivado del s谩nscrito domanus (el que somete) expresaba muy bien la idea de propiedad prevaleciente en el Viejo Mundo. En lat铆n, dominus tiene el mismo significado principal, es decir, 聯el que ha sometido聰, que de manera natural se ampl铆a para querer decir 聯amo, due帽o, se帽or, propietario聰. Dominium toma de dominus el sentido de 聯propiedad absoluta聰 con un significado jur铆dico especial de derecho real de propiedad (v茅ase Lewis y Short, A Latin Dictionary (edici贸n de 1969)). Por su parte, la palabra dominatio adquiere un sentido m谩s amplio hasta abarcar 聯imperio, dominio聰 y tiene adem谩s un significado secundario odioso de poder irrestricto, dominio absoluto, se帽or铆o, tiran铆a, despotismo. El poder pol铆tico surgido de la propiedad 聴del dominium聴 era, de hecho, dominaci贸n (William Brandon, New Worlds for Old (1986)). En el presente estudio preliminar, la expresi贸n 聯marco de dominaci贸n聰 se emplea en este 煤ltimo sentido. Las reivindicaciones y aseveraciones de los Estados con respecto al 聯dominio聰 y a la soberan铆a sobre los pueblos ind铆genas y sus tierras, territorios y recursos provienen de estos significados funestos, transmitidos desde la 茅poca del imperio romano, y de una historia de deshumanizaci贸n de los pueblos ind铆genas. Aqu铆 radica la causa de los problemas actuales de los pueblos ind铆genas en la esfera de los derechos humanos.

3. En Conquest by Law, el profesor Lindsay Robertson afirma que la resoluci贸n sobre Johnson v. McIntosh ha tenido un alcance mundial. Contin煤a diciendo que 聯en su resoluci贸n de 1984 sobre Guerin v. The Queen, por ejemplo, la Corte Suprema del Canad谩, tras citar la resoluci贸n sobre Johnson, sostuvo que 聭los indios tienen derecho a ocupar y a poseer ciertas tierras cuyo dominio 煤ltimo corresponde a la corona聮. Con arreglo a la legislaci贸n del Canad谩, como tambi茅n a la legislaci贸n de los Estados Unidos, las tribus perdieron la propiedad de sus tierras en virtud del descubrimiento聰. Robertson menciona m谩s adelante que el Tribunal Superior de Australia cit贸 la resoluci贸n sobre Johnson en una opini贸n sorprendente 聴Mabo v. Queensland聴 en la que, si bien se reconocieron por primera vez las reivindicaciones de tierras formuladas por australianos ind铆genas, se acotaron no obstante esas reivindicaciones al amparo de una variaci贸n de la doctrina del descubrimiento. Tambi茅n en este caso, se reconoci贸 que el soberano europeo descubridor era el propietario de la titularidad subyacente a las tierras ind铆genas. Sin embargo, el profesor Robertson no parece cuestionar o impugnar la afirmaci贸n de que el 聯descubrimiento聰 dio lugar a que las naciones y pueblos ind铆genas 聯perdieran聰 la propiedad de sus tierras. En el contexto canadiense, en el libro Aboriginal Law de Thomas Issac, Johnson v. McIntosh aparece bajo el ep铆grafe 聯Aboriginal Title聰 (derechos de propiedad abor铆genes) del 铆ndice. De hecho, el texto de esa resoluci贸n es el segundo documento en el libro de Issac, despu茅s de la Proclamaci贸n Real Brit谩nica de 1763.

4. En otros tiempos, los comentaristas del derecho internacional sol铆an utilizar el t茅rmino 聯derecho de gentes聰. Vattel ofrece un ejemplo: 聯Cuando surgen dudas acerca de lo que es el derecho de gentes, una norma admitida ya por todas las naciones europeas es que, por se帽alar los principios de la justicia natural, todos deben invocar y observar nuestra religi贸n com煤n, la cristiana, como norma inquebrantable de interpretaci贸n聰 (Emmerich Vattel, The Law of Nations). Henry Wheaton proporciona otro ejemplo que viene al caso. En el prefacio de la tercera edici贸n de su obra Elements of International Law, Wheaton escribi贸 en 1845: 聯Durante la Edad Media, los Estados cristianos de Europa empezaron a unirse y a reconocer la obligaci贸n de un derecho internacional com煤n a todos los que profesaran la misma fe religiosa聰, y agreg贸 que 聯el origen del derecho de gentes en la Europa moderna puede rastrearse, en consecuencia, a dos fuentes principales: el derecho can贸nico y el derecho civil romano聰. En el presente estudio preliminar se utilizan frases como 聯los Estados cristianos de Europa聰 o 聯las naciones cristianas de Europa聰 porque corresponden a la terminolog铆a realmente en uso en la 茅poca en que se formul贸 la doctrina.

5. Thomas Erskine Holland, Studies in International Law (Oxford, At the Clarendon Press, 1898).

6. El Presidente de los Estados Unidos, Andrew Jackson, nombr贸 a Catron juez de la Corte Suprema del pa铆s en marzo de 1837. Por consiguiente, Catron fue trasladado al m谩s alto tribunal en el sistema estadounidense, junto con su influencia y su forma de pensar.

7. V茅ase la nota 1. Catron enunci贸 adem谩s el alcance mundial de la doctrina del descubrimiento y del marco de dominaci贸n en los siguientes t茅rminos: 聯Que desde el Cabo de Hornos hasta la Bah铆a de Hudson, es la 煤nica norma conocida de poder soberano mediante la cual se ejerce coerci贸n sobre el indio nativo. Nuestra reivindicaci贸n se basa en el derecho a obligar a obedecer. Puede que el moralista la denuncie, a lo que nosotros respondemos que es la legislaci贸n nacional聰.

8. Por 聯potencias cristianas聰 se entiende lo que antiguamente se conoc铆a como los Estados miembros de la 聯familia de naciones聰. En el Webster聮s New International Dictionary of the English Language, se cita al especialista en derecho internacional Thomas Erskine Holland que, a prop贸sito del t茅rmino 聯familia de naciones聰, dijo que 聯puede afirmarse que comprende a las naciones cristianas de Europa y sus ramas en Am茅rica, a las que hay que agregar el imperio otomano, que fue admitido en el 聭concierto europeo聮 en virtud del tratado de Par铆s de 1856. Dentro de este c铆rculo de los elegidos, al que ahora el Jap贸n tambi茅n reivindica su derecho a ingresar, todos los Estados son iguales, de conformidad con la teor铆a del derecho internacional聰. En el mismo volumen figura la siguiente definici贸n: 聯Familia de naciones. El conjunto de Estados (originalmente, las naciones cristianas de Europa) que, como resultado de sus antecedentes hist贸ricos, han heredado una civilizaci贸n com煤n y se sit煤an en un nivel similar de opini贸n moral y pol铆tica o que, seg煤n lo reconocen esos Estados, se sit煤an en ese nivel聰.

9. V茅ase Francis Gardiner Davenport, European Treaties. Las citas que figuran en los p谩rrafos 8 a 17 infra son de Davenport.

10. La doctrina del descubrimiento fue producto de una 茅poca en que no se consideraba humanos a los pueblos no cristianos. Como lo se帽al贸 Henry Wheaton en su obra Elements of International Law, 聯las naciones paganas de todos los dem谩s rincones [no cristianos] del mundo eran presa y bot铆n leg铆timos de sus conquistadores civilizados聰.

11. Tambi茅n se utilizaban los t茅rminos 聯b谩rbaros聰 y 聯salvajes聰. V茅anse asimismo las notas 3 y 7 supra.

12. A los fines del presente estudio, el t茅rmino 聯etnocidio聰 abarca las consecuencias destructivas que para los pueblos acarrea su expulsi贸n de sus tierras y territorios tradicionales, en violaci贸n de su integridad humana y de sus derechos humanos.

13. El concepto de 聯recuerdo perpetuo聰 coincide con el hecho de que el Papa Nicol谩s V expidi贸 su concesi贸n 聯para siempre聰.

14. La definici贸n de 聯someter聰 revela que el verbo evoca y conlleva el marco de dominaci贸n: 聯conquistar por la fuerza y por un poder superior y sojuzgar: Vencer, Aplastar聰. El adjetivo 聯sometido聰 significa 聯tener bajo control o sojuzgado por la fuerza militar聰. (Webster聮s Third International Dictionary of the English Language Unabridged, 1993). El que somete o que ha logrado someter es el que asume una posici贸n de dominaci贸n. Este t茅rmino, por su parte, nos lleva a una 聯posici贸n dominante en un orden de fuerza聰. Y, por 煤ltimo, 聯dominante聰 nos lleva a una posici贸n 聯de superioridad, de control o de supremac铆a sobre todos los dem谩s por motivos de fuerza o poder superior聰. Thomas Hobbes, en Leviathan, declar贸 que el 聯dominio adquirido por conquista o victoria en la guerra es aquel que algunos escritores denominan desp贸tico聰. Estima que el t茅rmino proviene de la palabra griega que significa 聯se帽or o amo聰 y dice que el dominio desp贸tico es el que ejerce el amo sobre su sirviente.

15. En este contexto, la palabra 聯facultad聰 significa 聯la capacidad de actuar o hacer聰. Por ende, el Papa Nicol谩s dec铆a que la Santa Sede, en virtud de su autorizaci贸n previa, hab铆a otorgado al Rey Alfonso la capacidad de 聯invadir, buscar, [y] vencer聰.

16. Webster聮s Third International Dictionary. Invadir las tierras de otros pueblos y pretender apropiarse de ellas es realizar un acto de 聯apropiaci贸n il铆cita de los bienes ajenos聰 (en ingl茅s, conversion). En Black聮s Law Dictionary (5陋 edici贸n) figura la siguiente definici贸n de ese vocablo ingl茅s: La arrogaci贸n ileg铆tima y el ejercicio del derecho de propiedad sobre bienes o efectos personales pertenecientes a otro, para alterar su condici贸n o con fines de exclusi贸n de los derechos del otro. Todo acto ileg铆timo que priva de sus bienes a un propietario de manera permanente o por tiempo indefinido. El ejercicio ileg铆timo e ilegal de dominio y control sobre los bienes personales de otro, con fines de exclusi贸n de los derechos del propietario o de forma incompatible con esos derechos. Desde la perspectiva de los pueblos ind铆genas, las arrogaciones y los actos de las potencias europeas cristianas destinados a 聯invadirlos, capturarlos, vencerlos y someterlos聰 y apoderarse de todos sus bienes muebles e inmuebles eran ileg铆timos e ilegales seg煤n los reg铆menes jur铆dicos ind铆genas e incompatibles con los derechos inherentes y originales de los propietarios.

17. V茅ase Patrick Thornberry, Human Rights and Indigenous Peoples (Manchester University Press, 2002). V茅ase tambi茅n el informe preliminar del Relator Especial de la Comisi贸n de Derechos Humanos, Jos茅 Mart铆nez Cobo, de 29 de junio de 1972 (E/CN.4/Sub.2/L.566).

18. Folleto informativo n煤m. 9 (Rev.1) titulado 聯Los derechos de los pueblos ind铆genas聰, relacionado con el programa de actividades del Decenio Internacional de las Poblaciones Ind铆genas del Mundo (1995-2004) (resoluci贸n 50/157 de la Asamblea General, anexo).

19. V茅ase la nota 12 supra.

20. Seg煤n el uso que se da al t茅rmino en el presente estudio preliminar, por 聯ling眉icidio聰 se entiende la historia de las leyes y las pol铆ticas puestas en pr谩ctica en un af谩n por destruir las lenguas de los pueblos ind铆genas.

21. 聯Study on the problem of discrimination of indigenous populations聰 (Estudio de la discriminaci贸n contra las poblaciones ind铆genas) (E/CN.4/Sub.2/476 y adiciones; E/CN.4/Sub.2/1982/2 y adiciones; E/CN.4/Sub.2/1983/21 y adiciones). Se puede consultar en www.un.org/esa/socdev/unpfii/en/spdaip.html.

22. En la legislaci贸n ind铆gena federal de los Estados Unidos, el marco de dominaci贸n suele denominarse 聯doctrina de facultades plenarias聰. Con arreglo a la Constituci贸n de los Estados Unidos, la reglamentaci贸n de las relaciones del Gobierno con los indios americanos corresponde exclusivamente al Gobierno federal, y no a los gobiernos estatales. La atribuci贸n del Congreso para promulgar leyes sobre asuntos que ata帽en a los indios americanos suele denominarse 聯las facultades plenarias del Congreso聰, lo que da lugar a una expresi贸n de uso corriente: 聯El Congreso tiene facultades plenarias sobre los asuntos indios聰. El marco de dominaci贸n queda plasmado en la frase: 聯El Congreso tiene facultades plenarias sobre las naciones o tribus indias聰 (v茅ase Wilkins, American Indian Sovereignty).

23. V茅ase, en general, Felix Cohen, Handbook of Federal Indian Law.

24. Los inicios del derecho jurisprudencial ind铆gena federal en los Estados Unidos suelen denominarse Trilog铆a Marshall, que consta de tres resoluciones de la Corte Suprema dictadas bajo la conducci贸n de su Presidente John Marshall: se trata de Johnson聮s Lessee v. McIntosh 8 Wheat. 543 (1823); Cherokee Nation v. Georgia 30 U.S. 1 (1831); y Worcester v. Georgia 31 U.S. 515 (1832). El an谩lisis de las tres causas rebasa el 谩mbito del presente estudio preliminar. Sin embargo, por ahora es importante se帽alar que en Worcester v. Georgia, el Presidente de la Corte Suprema Marshall modific贸 la opini贸n que hab铆a expresado en la resoluci贸n sobre Johnson, en la medida en que se aplicaba en lo individual a estados de los Estados Unidos. En Worcester, por ejemplo, Marshall dijo que la doctrina del descubrimiento no pod铆a anular los derechos previos de quienes no hab铆an estado de acuerdo con esa doctrina. Dicho de otro modo, el 聯descubrimiento聰 no pod铆a ser la causa de que los derechos indios dejaran de existir. Marshall declar贸 adem谩s que el principio del descubrimiento no pod铆a afectar los derechos de quienes ya tuvieran posesi贸n de la tierra. Por problemas de espacio, no es posible examinar las consecuencias de estas afirmaciones. En todo caso, es la resoluci贸n sobre Johnson y no sobre Worcester la que en reiteradas ocasiones se ha caracterizado por sentar las bases conceptuales de la titularidad india en los Estados Unidos de Am茅rica.

25. Lindsay Robertson, Conquest by Law. La e

Fuente: Foro Permanente de Naciones Unidas

 Campa帽as

2019-12-18

Martes 17 de diciembre 2019

Conversaciones sobre Descolonizaci贸n

Alias Teatern
H盲lsingegatan 3, 113 23 Stockholm T-bana Odenplan

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2019-12-30

Ngullumapu 2019 octubre 29

Temuko: Derriban la estatua del conquistador de Chile, Pedro de Valdivia

Que se vuelva costumbre subvertir este orden colonial en la ciudad menos ciudad de Chile.
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2019-12-30

Ngullumapu 2019 octubre 29

Collipulli: derriban el busto del genocida Cornelio Saavedra

En la plaza Diego Barros Arana, Comuna de la regi贸n de La Araucan铆a.
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2019-12-30

Ngullumapu 2019 octubre 29

Concepci贸n destruyeron la estatua del invasor Pedro de Valdivia

Es puesta en los pies de la estatua del Toki mapuche Leftrar眉.
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2020-01-30

Declaraci贸n Publica Coordinadora Mapuche Europa

Campa帽a internacional - boicot a exportaciones chilenas

Es un llamado a la opini贸n p煤blica internacional. Llamamos a la solidaridad y apoyo pol铆tico con la justa lucha de los pueblos de Chile. Solicitamos de las organizaciones solidarias apoyo en la difusi贸n de esta campa帽a a trav茅s de las redes sociales, medios de comunicaciones y repartici贸n de informaci贸n en los locales comerciales que vendan productos chilenos.
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2020-01-30

Public Statement from Mapuche Europe Coordination

International Campaign - Boycott Chilean products!

We call for solidarity and political support for the struggle of the people of Chile. We call upon sympathetic organisations to support us in publicising this campaign via social networks, through the media and by campaigning at premises where Chilean products are being sold.
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2020-02-02

Publicaci贸n sobre la cultura, sociedad y pol铆tica de los pueblos originarios.

El peri贸dico Pukara

El Peri贸dico Pukara quiere ser un baluarte en el lucha de ideas, en el combate de principios, en la guerra conceptual, de an谩lisis, de informaci贸n e investigaci贸n que libran los pueblos ind铆genas contra el ocupante colonialista. El peri贸dico Pukara es una publicaci贸n mensual sobre la cultura, sociedad y pol铆tica de los pueblos originarios. Periodico Pukara
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2020-05-08

Radio JGM, con la conducci贸n de Felix Queupul

Kalfu Folil Tai帽 Auki帽 - Ecos desde las ra铆ces Azules

Azul es el principio de la vida, el infinito y el agua. En el azul es donde firma la vida y donde est谩n nuestros ancestros, nos envuelve en Wallmapu y donde habita el Wanglen, y por eso el agua brilla con polvos de estrellas?. Esc煤chanos, haz clic aqu铆
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La Realidad Mapuche en Youtube


Benetton y los mapuche


¿Qué es la Declaración sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas?


Aprenda Mapunzugun, el idioma Mapuche, via Internet: comprenda el contexto sociocultural- linguístico e interétnico del Pueblo Mapuche.